Après plus de neuf mois de travail, la mission Lescure rendra donc son rapport demain. On sait déjà que les 75 propositions qu’il comporte ne contiendront rien de "fondamentalement révolutionnaire". D’après les déclarations de Pierre Lescure, il faut comprendre que la mission ne préconisera pas de légalisation des échanges non marchands, pour s’en tenir à une optique de répression de ces pratiques (même si Hadopi disparaît et que la coupure de l’accès Internet se transforme en amende), ainsi qu’à une promotion de "l’offre légale" de contenus.

Pour patienter, avant de pouvoir plonger dans le rapport Lescure demain, je vous soumets quelques réflexions critiques sur le concept "d’offre légale", que j’avais initialement publiées sur les Eclats de S.I.Lex dans une forme moins étoffée.

Hadopi 2011. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr

Il y a un autre rapport qui est sorti il y a quelques semaines et qui mérite d’être lu attentivement avant d’examiner les propositions de la mission Lescure. La mission d’information sur les conditions d’emploi dans les milieux artistiques a en effet remis fin avril un rapport parlementaire qui contient une critique assez radicale du concept même "d’offre légale". Cette mission indique que l’offre légale est selon elle "non-viable" au vu des faibles revenus dégagés par les solutions expérimentées jusqu’à présent. Tirant les conclusions de cet échec, le rapport préconise la mise en place d’une licence globale, comme piste de rémunération pour la création.

La mission Lescure de son côté a balayé les solutions de type licence globale ou contribution créative d’un revers de main :

Une licence globale ou une contribution créative fait l’objet d’un rejet assez général, à quelques exceptions près" était-il précisé. Le sort de la licence globale semble donc d’ores et déjà scellé, surtout que la mission ajoute que cela reviendrait à déconnecter paiement et usage, ce qui est considéré comme "inefficace économiquement" mais aussi "injuste socialement".

Ce "rejet assez général" doit être nuancé, car la légalisation de certains échanges non marchands couplée à des solutions de financement de type licence globale  ou contribution créative, a été soutenue devant la mission Lescure par SavoirsCom1, mais aussi par des titulaires de droits, comme les interprètes de la SPEDIDAM ou les photographes de l’UPP.

On rejette ces formes de financement mutualisé de la création, au motif qu’elles seraient "inefficaces économiquement". Mais le concept d’offre légale, non content de n’avoir pas permis de trouver une solution à la question de la rémunération de la création, s’est jusqu’à présent avéré dangereux, car il a conduit au renfoncement de nouveaux intermédiaires, comme Apple ou Amazon, dont la croissance incontrôlée se retourne à présent contre les filières culturelles.

Ces entreprises ont en effet bâti leurs empires sur l’emploi de DRM ou de systèmes d’intégration verticale, qui sont la contrepartie quasi mécanique du concept "d’offre légale". Présentés comme des dispositifs permettant de lutter contre le piratage, ces moyens de contrôle des contenus ont surtout eu pour but de renforcer l’emprise de ces géants. L’écosystème d’Apple est savamment verrouillé, tout comme celui d’Amazon et les "jardins fermés" qu’ils ont mis en place se sont avérés de redoutables pièges pour tous les autres acteurs de l’écosystème de la création.

Par ailleurs, toute forme d’offre légale tend à se transformer au fil du temps en une "licence globale privée", comme on le voit avec les formules d’abonnement illimité financées par de la publicité. Voyez par exemple cette excellente analyse par Philippe Axel :

L’abonnement illimité est une forme de licence globale, mise en place par les acteurs les plus puissants du marché, à leur seul profit, et dont très peu de responsables de cette filière, très étrangement, ne contestent les modes de redistribution des recettes en fonction des usages aux créateurs, alors qu’ils expliquent par ailleurs que ce serait impossible à accomplir dans le cadre d’une contribution globale dans l’abonnement Internet. Ce modèle va de pair avec une logique de marketing ciblé et donc d’espionnage à grande échelle de nos moeurs culturelles. Et il va de pair aussi, avec l’interdiction des échanges non marchands ; et donc une surveillance et une répression de ces usages sans quoi rien ne sera possible, que ce soit par une Hadopi ou directement par le juge.

Une licence globale "publique", décidée et organisée par le législateur, serait infiniment préférable à ces licences globales "déguisées" qui se cachent derrière certaines offres légales. Le modèle de la contribution créative, qui est défendu notamment par La Quadrature du Net, a affiné les propositions de la licence globale et gommé plusieurs des risques possibles de dérives. En prenant en compte la création dans son ensemble, jusque dans les productions des amateurs qui foisonnent sur la Toile, elle constitue une solution bien mieux adaptée aux évolutions induites par le numérique, justement parce qu’elle ne s’appuie pas sur la distinction entre le légal et l’illégal :

Ces propositions reposent sur la reconnaissance de droits culturels fondamentaux des individus et – attentives aux fonctions éditoriales à valeur ajoutée – prennent en compte les vrais défis de l’ère numérique : ceux de la multiplicité des contributeurs et des œuvres d’intérêt.

Pierre Lescure s’est fendu la semaine dernière d’une sortie dans laquelle il semble dire que tout modèle alternatif à l’offre "légale" revient à prôner un accès gratuit aux contenus culturels :

"Il faut que l’accès soit facile, possible, pour tous. Mais la gratuité absolue est contre nature", assure Pierre Lescure. "Plus on va dans la rareté, dans le service rendu, dans la délivrance de quelque chose qui a représenté un travail et qui ne trouve pas son pareil ailleurs, plus cela a un coût. On ne mange pas gratuitement au restaurant."

Mais un modèle comme celui de la contribution créative n’est justement pas un modèle de gratuité absolue, puisqu’il implique que les internautes paient un surcoût mensuel à leur connexion Internet pour contribuer au financement de la création. J’avais d’ailleurs eu l’occasion dans un billet précédent de critiquer l’idée de gratuité :

Le système de la contribution créative consacre une liberté d’échanger la culture et permet de récompenser les créateurs, en fonction du nombre de partages de leurs oeuvres, en leur reversant une part des sommes collectées à partir du surcoût à l’abonnement Internet. L’échange est alors libre tant qu’il s’effectue dans un cadre non commercial, mais même s’il n’est pas payant à l’acte, il n’est pas gratuit, puisque l’internaute doit s’acquitter de ce prélèvement mensuel.

Vous pourriez préférer, générations futures, continuer à accéder illégalement aux oeuvres, sans avoir rien à payer pour cela. Mais vous devez prendre en considération que cette gratuité a un coût, pour chacun de vous et pour la société toute entière.

Car pour lutter contre le partage des oeuvres, le législateur s’est engagé dans une spirale répressive, qui augmente sans cesse le niveau de la violence d’Etat et fait peser une grave menace sur nos libertés et sur l’intégrité d’Internet [...]

Cette fuite en avant du droit et ces agressions continuelles contre les libertés sont le prix à payer de la gratuité, pour nous et pour les générations futures.

Si l’on veut que le partage devienne un droit reconnu et consacré par la loi, alors il faut être prêt à en payer le prix, qui est celui de la contribution créative. Pour les individus, c’est une somme modeste de quelques euros par mois ; pour les créateurs, c’est une nouvelle manne de plusieurs centaines de millions par an. Pour la société toute entière, c’est le prix d’une paix retrouvée.

Les projections faites par Philippe Aigrain montrent qu’une contribution créative de l’ordre de 5 euros par mois pourrait générer plus d’un milliard d’euros de recettes par an. Depuis maintenant plus de 7 ans (débat sur la DADVSI) que l’on débat en France de l’introduction des financements mutualisés, cela signifie que les filières culturelles sont passées à côté d’environ 7 milliards de revenus.  Quelle mystérieuse "offre légale" aurait permis d’atteindre de tels montants ? Et quel est le prix pour la société de la violence légale qu’il aura fallu déployer au nom de ce concept brumeux ?

Ajoutons de surcroît que les titulaires de droits eux-mêmes commencent à se détourner du concept d’offre légale, dès lors qu’un acteur s’avère capable de monétiser les échanges illégaux. C’est le cas par exemple de Google qui parvient à générer des revenus à partir de Youtube et à offrir un système de filtrage aux titulaires de droits (ContentID), par lequel ils acceptent de laisser leurs contenus circuler sur la plateforme, en échange d’une redistribution des recettes publicitaires. Il ne s’agit rien de moins que d’une licence globale privée et la SACEM, par exemple, approuve ce dispositif qui n’a plus rien à voir en réalité avec une "offre légale".

"L’offre légale" en réalité est un mirage, dont la fonction première n’est pas économique. Elle a toujours échoué à dégager une rémunération satisfaisante pour les créateurs. Les véritables pistes de financement qui s’ouvrent aujourd’hui, notamment dans le secteur de la musique, sont d’une toute autre nature.

La fonction réelle du concept "d’offre légale" est d’ordre symbolique et il faut aller la chercher en creux. Le label PUR d’Hadopi, par exemple, dérisoire tentative d’étiquetage d’Internet, sert surtout à taxer d’imPUR tout ce qui ne porte pas cette marque. Parler d’offre "légale" sert en définitive à jeter l’opprobre et à rejeter dans l’illégalité des pratiques de partage que la société elle-même ne condamne plus.

Extrait de la dernière étude qualitative du M@rsouin :

« Si le téléchargement est bel et bien perçu comme illégal, il n’y a pourtant pas d’identification de l’acte comme infraction – activité criminelle, vol, hors la loi -, car il n’est pas étiqueté comme déviant par l’entourage ou les proches ou dans un contexte social plus vaste. »

On ne pourra pas repenser en profondeur la question du droit d"auteur et du financement de la création tant qu’on n’aura renoncé au mirage de l’offre légale.

Classé dans:Modèles économiques/Modèles juridiques Tagged: exception culturelle, Hadopi, licence globale, Mission Lescure, offre légale

Les noms de Charlie Schmidt et Orlando Torres ne vous disent sans doute rien, mais ces personnes sont à l’origine de deux des mèmes les plus célèbres de l’histoire d’Internet, à savoir le Keyboard Cat et le Nyan Cat. Ils ont attaqué en justice la semaine dernière Warner Bros et 5th Cell pour avoir fait apparaître leurs créations comme des personnages dans le jeu vidéo Scribblenauts.

L’auteur du Nyan Cat explique sa décision par le fait qu’il n’est pas d’accord avec l’usage commercial qui a été fait de sa création :

Je n’ai jamais tenté d’empêcher les gens de faire des créations qui contribuent artistiquement et ne sont pas à but lucratif. Mais il s’agit d’un usage commercial, et ces entreprises elles-mêmes sont les protectrices de leur propre propriété intellectuelle

Les deux plaignants ont en effet enregistré des copyrights et des marques sur le Nyan Cat et le Keyboard Cat, qu’ils comparent avec le logo de Warner Bros :

Le logo Warner Bros est aussi un mème, même s’il ne s’agit que de deux lettres à l’intérieur d’un bouclier. Bien sûr WB emploie des armées d’avocats spécialisés dans le copyright et les marques pour protéger sa propriété intellectuelle, y compris son logo.

Tout ceci pourrait paraître logique, et le juriste Jonathan Bailey explique sur son site que ces plaintes montrent que les mèmes sont des créations comme les autres. Mais il y a quelque chose qui ne va pas dans ce raisonnement et appliquer les principes classiques de la propriété intellectuelle à un phénomène comme les mèmes pose même un GROS problème, comme le démontre très bien le site Techdirt :

Ce qui définit un mème est la transmission de personne en personne. Le mot a été forgé par Richard Dawkins, qui voulait faire une analogie avec la propagation biologique par "l’imitation". Et cet élément crucial – la transmission par le passage de personne en personne – est justement passé sous silence dans la définition que donne l’avocat de ces deux "créateurs" de mèmes, qui vont jusqu’à soutenir que le logo de Warner Bros est lui-même un mème. Mais ce n’est est pas un. Il ne gagne pas de signification culturelle en passant de personne en personne.

Et ce point est décisif dans cette affaire. La signification culturelle du Nyan Cat et du Keybopard Cat ne vient pas Schmidt ou de Torres. Il y a des milliers et des milliers de vidéos semblables sur Internet. Mais comme tous les bons mèmes, ces deux là ont acquis une signification culturelle particulière parce que des masses de personnes de sont appropriées ces idées pour créer à partir d’elles. Que Schmidt et Torres surgissent à présent pour réclamer une "propriété" sur la qualité mimétique de ces oeuvres est juste insultant. C’est un affront infligé à la communauté des personnes qui ont rendu ces deux mèmes populaires.

[...] Les deux créateurs de ces mèmes ont grandement bénéficié, non pas de leurs propres efforts, mais de ceux de ces millions de personnes qui se sont transmis des oeuvres à la base assez navrante pour les rendre célèbres. Les voir apparaître dans un jeu vidéo n’a fait qu’accroître encore l’attention et la popularité dont bénéficie ces mèmes.

Ces propos sont extrêmement intéressants, car ils montrent bien que la notion même de "propriété" ne peut être appliquée à des objets aussi collectifs que des mèmes, qui constituent moins des oeuvres que des "marqueurs" sociaux échangés à grande échelle.

La qualité même d’auteur ou de créateur peut facilement être contestée aux deux plaignants dans cette affaire.

Pour le Keyboard Cat, la vidéo originale a été publiée en 2007 par Charlie Schmidt sur Youtube. Mais ce n’est que deux ans plus tard qu’elle commencera à devenir virale, lorsqu’un autre utilisateur du nom de Brad O’Farell la publie à son tour, en la renommant Play him off, Keyboard Cat, ce qui change son sens en la transformant en une vidéo idéale pour illustrer des fails. Par ailleurs, pour les vingt cinq premières secondes, Schmidt s’est inspiré de la musique du jeu vidéo Dragon’s lair.

Pour le Nyan Cat, si c’est bien Orlando Torres qui a produit l’animation du chat volant, c’est un autre utilisateur, saraj00n, qui a combiné la vidéo avec le son Nyanyanyanyanyanyanya! trois jours plus tard. Et cette piste sonore avait été créée plus d’un an auparavant par un troisième utilisateur, daniwellP.

L’idée même d’originalité, qui sous-tend la propriété induite par le droit d’auteur, n’a guère de sens dans le cas de phénomènes comme les mèmes, dont le statut n’émerge qu’au fil des réutilisations collectives. C’est pourquoi il est abusif de les assimiler à des marques, voire même à des "oeuvres de l’esprit, qui supposent une forme arrêtée par le créateur individuel. Il ne peut s’agir de marques, puisque dans les deux cas, ni Schmidt, ni Torres ne sont à l’origine des appellations Keyboard Cat et Nyan Cat, qui sont apparues ensuite.

C’est pourquoi il sera extrêmement intéressant de suivre cette affaire pour voir comment les juges traiteront les prétentions des deux plaignants. Les mèmes finissent par devenir la propriété du public qui les consacrent par l’usage et on avait déjà vu avec l’affaire du Harlem Shake qu’il est artificiel de vouloir les faire rentrer dans les cases de la propriété intellectuelle. L’épisode récent de Nabilla déposant une marque sur son fameux "Non mais allô quoi !" avait aussi montré toute l’absurdité d’un placage des concepts propriétaires sur les mèmes.

André Gunthert vient de publier un article intitulé "La culture du partage ou la revanche des foules" dans lequel il explique avec brio en quoi le statut des créations est bouleversé par les pratiques d’appropriation numérique :

Qu’il s’agisse de la création de fausses bandes annonces sur YouTube, de détournements parodiques, de l’hommage imitatif des covers (version personnelle d’un morceau de musique) ou de la circulation virale des mèmes (jeu appropriable de décontextualisation de motif), les conditions de l’appropriabilité numérique ne s’autorisent que d’expédients et de tolérances fragiles: la protection de l’anonymat ou de l’expression collective, la nature publicitaire ou politique des contenus, la volatilité ou l’invisibilité des publications, la méconnaissance de la règle, et surtout les espaces du jeu, de la satire ou du second degré, qui, comme autrefois le temps du Carnaval, sont des espaces sociaux de l’exception et de la transgression tolérée… Le remix profite généralement de la zone grise formée par les lacunes du droit, des oublis du contrôle ou de la dimension ludique. Mais ces conditions font du web l’un des rares espaces publics où l’appropriation collective est admise.

Reste à consacrer pleinement ces droits du public, pour lui restituer ce qui lui appartient.

Classé dans:Penser le droit d'auteur autrement ... Tagged: copyright, keyboard cat, marques, mème, nyan cat, procès, remix, scribblenauts

J’avais déjà évoqué dans un billet précédent la Copy Party qui a eu lieu à la médiathèque de Rezé le 14 mars dernier et la conférence que j’avais donnée en ouverture sur le thème "Ce que copier veut dire".

Cet événement s’inscrivait dans le cadre du cycle [Lire+Ecrire]numérique conçu par Guénäel Boutouillet et Catherine Lenoble pour le CRL Pays de Loire.

La conférence avait pu être filmée et les vidéos ont été mises en ligne, grâce à Olivier Heinry, qui a fait un boulot de montage épatant à partir de l’enregistrement, des transparents de mon support et des liens vers lesquels il pointait. Un grand merci à lui !

Je profite de ce billet pour indiquer que ce cycle de réflexion sur les rapports entre la culture numérique et l’écrit se poursuit, avec une prochaine session programmée le 30 mai prochain à la Bibliothèque de Saint Herblain. L’artiste et écrivaine An Mertens interviendra sur le thème de la Littérature numérique et de la création en réseau :

Si le genre du roman est né avec l’invention de l’imprimerie au Moyen-Age et que le livre tel que nous le connaissions a pris des centaines d’années à trouver sa forme, quelles sont les nouvelles formes littéraires ayant émergé avec l’invention de l’ordinateur, de l’Internet et plus largement des infrastructures digitales qui ont pris place dans notre quotidien ? Plutôt qu’ »une réponse, An Mertens propose un parcours subjectif dans l’histoire de la littérature numérique à travers des oeuvres et des expérimentations au croisement de l’écriture collaborative, des créations hypertextes, du code comme ouvroir de potentialité, ou encore de la fiction en réseau et roman génératif imprimé à la demande.

La conférence du matin sera suivie l’après d’un atelier d’écriture d’une fiction collaborative.

J’en profite également pour vous dire que la Copy Party continue également son chemin dans les bibliothèques. Une prochaine déclinaison du concept aura lieu à Brest le 17 mai prochain, dans le cadre de l’Open Bidouille Camp #2 :

Copy-Party : le réseau des bibliothèques de Brest vous explique pourquoi vous avez le droit de copier livres, disques, etc… dans le respect de la loi et en application du droit à la copie privée. Amenez vous matériel de copie ! Appareil photo, scanner, ordinateur etc… Les documents concerne le bricolage et le DIY. Il y aura également la borne Minimazic qui propose au téléchargement libre et gratuit des artistes qui ont choisi de partager leur musique et leurs chansons.

A Brest toujours, dans le cadre du réseau anim-fr des animateurs de projets collaboratifs, est en train de s’écrire la "recette libre" de la Copy Party, en tant que "code source" d’une innovation sociale.

Il est extrêmement encourageant de voir ces différentes initiatives se rejoindre et se connecter ! A suivre…

Classé dans:Compte-rendus d'événements Tagged: copie, copy party

[L'équipe de Framasoft a traduit la dernière chronique de Cory Doctorow, parue dans les colonnes du Guardian à propos des dérives du droit des marques. Alexis Kaufman m'a demandé d'en rédiger l'introduction et j'ai volontiers accepté. Je poste ici le texte et voici le lien vers la traduction sur le Framablog. Grand merci à eux, parce que ce texte est important !]

Parmi les droits de « propriété » intellectuelle, le droit des marques n’est pas celui qui soulève habituellement le plus de contestations. Pourtant avec son article « Trademarks : the Good, The Bad and The Ugly », Cory Doctorow tire la sonnette d’alarme à propos d’une dérive inquiétante : le glissement progressif vers une forme d’appropriation des mots du langage. Au rythme où vont les choses, prévient-il, le droit des marques pourrait bien finir littéralement par nous "enlever les mots de la bouche".

Because He Wouldn’t Shut Up. Par joshjanssen. CC-BY-ND. Source : Flickr

Pour tout l’or des mots…

On pourrait croire qu’il s’agit d’un fantasme, mais les dérapages en série des Trademark Bullies, ces firmes qui utilisent le droit des marques comme moyen d’intimidation, montrent qu’il n’en est rien : Facebook cherche ainsi à s’approprier les mots Face, Book, Wall et Mur ; Apple attaque une épicerie en ligne polonaise qui avait le malheur de s’appeler "a.pl" ; Lucasfilm fait la chasse aux applications Androïd dont le nom comporte le terme "Droid", déposé comme marque après Star Wars, même quand elles n’ont rien à voir avec les robots de ses films…

I will find the droids I’m looking for. Par Stephan. Cc-By-Nc-SA. Source : Flickr

On pourrait citer encore de nombreux exemples, parfois terriblement cyniques, comme lorsqu’il y a quelques jours "Boston Strong", le cri de ralliement des habitants de la ville de Boston, a fait l’objet de plusieurs dépôts de marques par des fabricants de bière ou de T-shirts juste après les attentats ayant frappé la ville. On ne recule devant rien pour "l’or des mots"…

Ces dérives prêteraient presque à rire si elles ne nous faisaient glisser peu à peu dans un monde passablement dystopique. Ainsi lors des Jeux Olympiques à Londres en 2012, les médias qui n’avaient pas acheté les droits pour couvrir les épreuves ont préféré dire "The O-word" plutôt qu’employer le terme "Olympic" et de risquer des poursuites en justice de la part du CIO. Il est vrai que ce dernier n’a pas hésité à invoquer le droit des marques pour museler des opposants à la tenue des Jeux à Londres. Nous voilà presque dans Harry Potter, avec des marques-dont-on-ne-doit-pas-prononcer-le-nom !

Le café Olympic à Londres portait ce nom depuis des années. Il a été obligé de se rebaptiser Café ‘Lympic, à cause de la police des marques du CIO.

Ces dérives ne sont hélas pas confinées aux pays anglo-saxons et on peut déjà déceler en France les signes d’une montée en puissance de la police du langage par les marques. La semaine dernière, Findus se plaignait devant le CSA que les médias avaient fait un usage abusif de sa marque durant l’affaire des lasagnes à la viande de cheval. L’an passé, une institutrice avait été contrainte par le journal Le Figaro de changer le titre de son blog, "la classe de Mme Figaro", alors qu’il s’agissait de son propre nom ! Et le village de Laguiole en Aveyron s’est  "débaptisé" symboliquement en 2012, pour protester contre un troll local ayant déposé "Laguiole" dans toutes les classes au point de privatiser ce terme en empêchant les autres commerçants de l’utiliser…

Demain, donnerons-nous notre langue aux marques ?

Face à ces dérapages inquiétants, l’article de Cory Doctorow a l’immense mérite de rappeler que le droit des marques est avant tout un droit instauré au bénéfice du public, pour le protéger de la fraude. Il ne devrait pas être interprété comme conférant aux firmes une "propriété" sur les termes du langage et on rejoint là une critique que Richard Stallman et bien d’autres après lui adressent à la notion même de "propriété intellectuelle". Le droit des marques devrait être considéré, non comme un droit de propriété, mais comme un droit du public et les mots du langage devraient rester des biens communs, insusceptibles d’appropriation privative.

Scrabble Tiles and Scrapbooking Letters 1. Par electic porcupine. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr.

Pourtant après les expressions et les mots, on trouve à présent des cas où des firmes essaient de contrôler l’emploi de simples lettres de l’alphabet ! Audi veut s’approprier la lettre "Q", Apple le "I" et Topps, un fabricant de cartes à collectionner, s’attaque à la lettre V ! Le glissement vers une conception "propriétaire" du langage risque bien de s’accentuer encore, car le numérique s’articule de plus en plus autour d’un "capitalisme linguistique", dont les moteurs de recherche et leurs adwords nous ont déjà donné un avant-goût. Google par exemple est avant tout un marchand de mots et c’est sur cette exploitation du langage qu’il a construit son empire.

Dans ses romans de science-fiction, comme Pirate Cinema, Cory Doctorow a déjà critiqué avec brio les excès de la "propriété" intellectuelle. Mais c’est un auteur français qui est sans doute allé le plus loin dans l’anticipation des conséquences de l’appropriation du langage.

Dans la nouvelle "Les Hauts® Parleurs®", Alain Damasio imagine que dans un futur proche, les États finissent par vendre leurs dictionnaires à des multinationales qui s’arrogent ainsi un monopole sur l’usage public des mots. Il faut désormais payer une licence à ces propriétaires du langage pour publier un livre ou prononcer un discours, mais une fraction de la population entre en résistance pour récupérer les droits sur certains mots et en inventer d’autres, qu’ils s’efforcent de mettre à nouveau en partage en les plaçant sous copyleft. En réaction, le système n’hésite pas à réprimer férocement ces idéalistes…

Trade My Mark, par RERO.

Ce scénario catastrophe paraît irréaliste, mais les juges français ont déjà eu à connaître une affaire, dans laquelle l’auteur d’un dictionnaire de la langue cajun avait attaqué en justice un romancier qui avait abondamment puisé dans son ouvrage pour écrire son livre. Le tribunal a exigé que l’auteur du dictionnaire soit cité dans les crédits du roman, mais il a refusé de lui reconnaître la qualité de co-auteur, au motif qu’il ne pouvait prétendre contrôler les mots de la langue cajun.

Au rebours de cette logique appropriative, la base France Terme des néologismes produits par la Commission de Terminologie fait heureusement partie des (rares) jeux de données placées en Open Data par le Ministère de la Culture.

Les mots et les ©hoses

Ce jugement protecteur à propos du dictionnaire cajun a été rendu sur la base du droit d’auteur, mais le droit des marques étend de son côté peu à peu l’emprise du droit exclusif sur le langage. Google a ainsi récemment obtenu le retrait d’un nouveau mot du dictionnaire suédois, simplement parce qu’il estimait que ce terme pouvait contribuer à la dilution de sa marque…

En arriverons-nous un jour à des extrémités telles que celles imaginées par Alain Damasio ? L’avenir nous le dira, mais Lewis Carroll, autre grand visionnaire, nous avait déjà averti en 1871 qu’il existe un rapport profond entre la propriété des mots et le pouvoir.

Voyez cet extrait d’un dialogue figurant dans "De l’Autre côté du miroir" entre Alice et un personnage en forme d’oeuf appelé Humtpy Dumpty :

-"Lorsque j’utilise un mot", déclara Humpty Dumpty avec gravité, " il signifie exactement ce que j’ai décidé qu’il signifierait – ni plus ni moins ".

-"Mais le problème" dit Alice, "c’est de savoir si tu peux faire en sorte que les mots signifient des choses différentes".

-"Le problème", dit Humpty Dumpty, "est de savoir qui être le maître, c’est tout "!

Ne nous laissons pas prendre aux mots…

Ci-dessous le lien vers l’article de Cory Doctorow traduit par l’équipe du Framablog.

Classé dans:CopyrightMadness : les délires du copyright Tagged: cory doctorow, droits du public, framasoft, langage, marques

Les principes de l’Open Source s’étaient déjà propagés à des domaines relativement éloignés du logiciel, comme celui de l’Open Hardware ou de l’Open Design. Mais le projet Open Source Seeds propose un modèle de contrat pour placer des graines sous licence libre.

Rice grains. Par IRRI Images. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

A première vue, l’idée peut paraître assez incongrue, car on voit assez mal ce que les semences peuvent avoir en commun avec les logiciels et pourquoi elles auraient besoin des licences libres. Mais il faut savoir que les variétés végétales peuvent faire l’objet de droits de propriété intellectuelle, que ce soit par le biais de Certificats d’obtention végétale (COV) en Europe ou de brevets aux Etats-Unis. Les Organismes génétiquement modifiés (OGM) peuvent également être protégés par des brevets, déposés par de grandes firmes comme Monsanto, dont les agissements soulèvent de plus en plus d’inquiétudes et de protestations.

Une forme de copyleft "vert" est-il possible pour que les graines demeurent des biens communs ? La question mérite d’être posée !

Lutter contre l’appropriation des semences

Face à ces formes d’appropriation du vivant par la propriété intellectuelle, il existe tout un mouvement qui se bat pour que les semences demeurent "libres". Des producteurs indépendants comme le Réseau Semences paysannes, Kokopelli ou Semailles préservent des variétés anciennes ou rares de graines, afin de favoriser la biodiversité. Mais le contexte juridique dans lequel ils oeuvrent est difficile, comme l’explique très bien cet article du site Ecoconso :

Depuis plusieurs décennies, il est obligatoire qu’une semence soit inscrite dans un catalogue officiel – européen ou national – avant d’être mise sur le marché.

L’inscription est liée à des conditions bien précises :

• pour être inscrite, une semence doit entre autres répondre aux critères « DHS »  : distinction, homogénéité, stabilité. En d’autres mots : une variété doit être facilement identifiable et bien distincte de celles déjà inscrites dans le catalogue, tous les individus doivent présenter les mêmes caractéristiques prévisibles et la variété doit rester stable dans le temps, année après année.
• l’inscription au catalogue est payante.

Cette législation, qui avait pour but au départ de protéger l’agriculteur contre des fraudes, a un impact énorme sur la pérennité des semences de variétés locales et traditionnelles. Car il est impossible, pour la plupart des semences transmises de génération en génération, de paysan en paysan, de répondre à des critères conçus pour des variétés produites en laboratoire à partir d’un patrimoine génétique très restreint et testées dans des conditions contrôlées.

L’agriculteur, ici ou ailleurs, doit payer chaque année pour acheter ses semences et ne peut ressemer à partir de sa production ni développer son propre patrimoine de semences, qui seraient pourtant plus adaptées aux conditions locales et qui garderaient leur capacité de s’adapter plus facilement aux conditions climatiques changeantes, aux nouveaux ravageurs…

Pour ne s’être pas pliée à cette réglementation, l’association Kokopelli a été poursuivie en justice et lourdement condamnée en 2012. Cela ne l’empêche pas de continuer à dénoncer en des termes très durs l’instrumentalisation qui a été faite du Catalogue des variétés  et du droit d’obtention végétale dans le sens des intérêts des grands semenciers :

les tarifs d’inscription au Catalogue sont prohibitifs (500 €en moyenne pour chaque variété, sans compter les droits annuels à payer pour les différents types d’examens obligatoires). En définitive, ce catalogue, initialement facultatif et ouvert à toutes les semences, est devenu, par une dérive administrative totalitaire, le pré carré exclusif des créations variétales issues de la recherche agronomique et protégées par un droit de propriété intellectuelle [...] C’est ainsi que le catalogue est devenu un outil de promotion de ce droit de propriété particulier, et qu’il s’est progressivement fermé aux variétés, non appropriées, appartenant au domaine public.

Les semences comme biens communs ?

Il existe donc bien d’un côté des semences "propriétaires", sur lesquelles pèsent des droits de propriété intellectuelle et de l’autre des semences "libres", que l’on peut encore considérer comme des biens communs :

Les semences peuvent-elles être une marchandise comme une autre ? Est-ce acceptable qu’une petite dizaine de gros semenciers détienne plus de 80 % du patrimoine des semences, pourtant patiemment amélioré pendant des siècles par des générations de paysans ? Ne s’agit-il pas d’un patrimoine de l’humanité, d’un bien commun et collectif auquel tout un chacun devrait avoir accès ?

Il y  a quelques semaines, un tribunal américain a pourtant estimé qu’un petit agriculteur américain s’était rendu coupable de contrefaçon en replantant d’une année sur l’autre les graines produites par des plats de soja brevetés par Monsanto.  Cette firme a construit son business model en utilisant la propriété intellectuelle pour retirer ce droit élémentaire aux paysans, les forçant à acheter ses graines et ses herbicides chaque année.

Face à cette dérive propriétaire, certains comme l’indienne Vandana Shiva propose d’appliquer les principes de l’Open Source aux semences, en reliant cette problématique à celle des biens communs et à la préservation des Savoirs traditionnels  :

D’autres, comme David Bollier, proposent d’aller plus loin encore en mettant en place un Copyleft pour les semences, comme il en existe un pour les logiciels :

Il existe un mouvement qui progresse parmi certains cercles d’agriculteurs pour créer un équivalent du copyleft pour les semences, de manière à ce que ces agriculteurs puissent produire des cultures open-source. Cette démarche sera peut-être la seule solution : développer un agriculture alternative en open source, bénéficiant de protections juridiques que le partage puisse continuer. Une manière de hacker la loi, comme l’a fait la General Public Licence  avec les logiciels libres.

Une licence pour placer les graines sous copyleft

Pour concrétiser ces visions, l’initiative Open Source Seeds propose sur son site la première version d’une licence adaptant d’une manière originale les principes des licences libres aux semences, et notamment le fameux "partage à l’identique" (Share Alike) qui est le propre du copyleft.

Copyleft wallpapers. Par Leo Utskot. CC-BY-NC-SA.

Voici une traduction en français que je propose de cette licence :

Open Source  seed licence version 0.1

Vous êtes libres de :

Partager : partager, distribuer et donner ces semences
Remixer : cultiver ces semences
Faire un usage commercial de ces semences

Selon les conditions suivantes :

Attribution: Vous devez inclure une copie imprimée de cette licence lorsque vous partagez ces semences ou ds graines issues de ces semences (progeny of these seeds).

Pas de modification génétique : Vous n’êtes pas autorisé à procéder à des modifications génétiques en laboratoire de ces semences ou de graines issues de ces semences.

Partage à l’identique : Si vous recevez ces semences ou des graines issues de ces semences, suite à un don ou à un achat, vous acceptez en conséquence d’être lié par ces conditions.

Si vous récoltez à n’importe quel moment de l’année plus de 500 grammes de graines issues de ces semences, vous devez en mettre à disposition gratuitement au moins 10 grammes via le site www.open-seeds.org (les frais de port restant à la charge des demandeurs). Vous devez également enregistrer et publier les informations liées à votre pratique de culture, ainsi que les lieux dans lesquels ces semences ont été cultivées.

Si vous récoltez à n’importe quel moment de l’année plus de 100 kilos de graines issues de ces semences, vous devez en mettre à disposition gratuitement au moins 500 grammes via le site www.open-seeds.org (les frais de port restant à la charge des demandeurs). Vous devez également enregistrer et publier les informations liées à votre pratique de culture, ainsi que les lieux dans lesquels ces semences ont été cultivées.

Si vous cultivez ces semences, vous devez distribuer les semences des générations suivantes selon les termes de cette licence.

On relèvera l’effort intéressant pour adapter aux semences des notions comme celles de paternité, d’oeuvres dérivées ou de partage à l’identique.

Je trouve également très pertinent le fait de ranger dans les conditions imposées au titre du partage à l’identique le fait de devoir publier les informations liées à la culture des semences. De la même manière que les développeurs produisent de la documentation ou des manuels pour accompagner leurs logiciels, les agriculteurs Open Source devront documenter leur pratique et partager le fruit de leur expérience avec le reste de la communauté.

On voit d’ailleurs déjà une telle logique à l’oeuvre dans certains projets liés aux semences. Le projet Urbsly par exemple, actuellement en recherche de fonds par crowdfunding, propose de lutter contre l’appropriation des semences par de grosses entreprises utilisant des brevets, en créant un "Open Seed Data Catalog", qui recensera les variétés produites par des producteurs indépendants, ainsi que les données utiles aux agriculteurs pour choisir les graines les mieux appropriées à leurs cultures. Le projet vise aussi à publier en Open Access le séquençage génétique des variétés, afin d’empêcher le dépôt de brevets par de grandes marques. Cette approche est intéressante, car elle montre les ponts qui peuvent exister entre Biens communs de la nature et Biens communs de la connaissance, à travers l’Open Data et l’Open Access.

Retrouver des pratiques ancestrales de partage

Mettre en place des licences libres pour les semences risque d’être plus complexe que pour les logiciels. En effet, la législation en vigueur reconnaît un droit d’auteur aux créateurs de logiciels, qui peuvent ainsi "retourner" la logique du copyright grâce aux licences libres pour mettre leur propriété en partage.

Avec les semences, les choses sont plus complexes, car le régime spécial de propriété qui porte sur les variétés végétales est beaucoup plus adapté aux semences "propriétaires" qu’à celles des producteurs indépendants. Il en résulte que l’Open Source Seeds Licence pourrait manquer de base légale, comme l’explique les porteurs du projet qui sont conscients de cette faiblesse :

Il n’est pas certain que les conditions imposées par la licence puissent avoir une valeur juridique les rendant opposables. Il est possible qu’elles doivent être plutôt regardées comme un code de bonnes pratiques à respecter sur une base volontaire.

Les lois qui ont instauré un droit de propriété intellectuelle sur les semences sont très différentes de celles qui concernent les logiciels. Un des points essentiels à propos des droits de propriété intellectuelle sur les semences réside dans les critères deDdistinction, Homogénéité et Stabilité (DHS) qui sont nécessaires pour pouvoir bénéficier de la protection. C’est de cette manière que ces droits fonctionnent partout dans le monde, parce qu’une variété doit être suffisamment stable pour pouvoir être reconnue comme une variété. Mais les variétés les plus intéressantes pour la biodiversité sont généralement trop instables pour respecter ces critères. Or c’est précisément leur "instabilité" qui leur permet de s’adapter aux différentes conditions de culture.

On en arrive à ce paradoxe que l’absence de droit de propriété, qui est pourtant à la "racine" du problème de l’appropriation du vivant, pose ici difficulté puisque la licence libre en a quand même besoin pour être valide juridiquement. Pendant ce temps, les licences attachées aux semences produites par Monsanto peuvent s’appliquer devant les tribunaux, avec les conséquences désastreuses que l’on sait…

Il faudra suivre le développement de ces licences libres appliquées aux semences, car il s’agit d’une des pistes pour préserver des pratiques ancestrales de partage de graines, remontant sans doute à des millénaires et qui se réactivent aujourd’hui avec des associations comme Graines de troc.

Le compte Twitter d’André Le Nôtre (@Lenostre) signalait par exemple ces jours derniers que des pratiques d’échanges de plants rares existaient entre jardiniers au 17ème siècle, dont on retrouve la trace dans cet ouvrage.

" J’ay veu que quelques jardiniers curieux se fréquentoient les uns les autres amiablement, & faisoient recherche de ce qu’ils pouvoient avoir en leurs jardins, pour voir s’ils avoient quelques espèces de fleurs ou de fruicts que l’un ou l’autre n’eust point, afin de s’en entre-accommoder. C’est ce qu’il faut que les jardiniers de présent fassent, & qu’ils prennent la peine, & ne soient paresseux d’aller où ils sont advertis qu’il aura esté fait quelque beau jardin, pour voir s’il y a quelque chose de beau dont ils n’en ayent point la cognoissance, mesme, qu’il en demande au jardinier, peut-estre celuy qui demandera, aura aussy quelque fleur que l’autre n’aura point, & par ainsi feront eschange amiablement l’un à l’autre, de telle sorte que l’un et l’autre en seront fort contens. […] feu mon père avoit une quantité de fleurs de toutes sortes, c’est qu’il faisoit comme j’ay dit cy-dessus, il prenoit la peine & le plaisir en mesme temps d’aller voir les jardins qui estoient en réputation, et s’il se présentoit quelque fleur devant ses yeux dont il n’en avoit point, il en demandoit hardiment au jardinier, en luy offrant de luy en donner d’autres qu’il recognoissoit que le jardinier n’avoit pas aussi, par ce moyen ils s’accommodoient ensemble" Claude Mollet, Le théâtre des plans et jardinages, 1652, p. 185-187.

Merci à André @LeNostre pour la transcription !

Classé dans:Alternatives : Copyleft et Culture Libre Tagged: Biens Communs, brevets, copyleft, graines, kokopelli, licences libres, monsanto, semences, variétés végétales

Revue des tweets  (ou gazouillis) envoyés à mes abonnés à partir des informations glanées sur mes alertes et  mes abonnements à Twitter. Un retour utile sur un passé proche pour faire le point (en fonction de mes disponibilités) sur l’actualité juridique.

Me retrouver sur Twitter

• Droit d’auteur

Œuvres indisponibles : « ReLIRE Bay propose la liste en Open Source » s’amsuse ( ?)  ActuaLitté,  « Le registre ReLIRE expliqué aux auteurs de la SGDL » s’amuse ( ?) aussi ActuaLitté,  « Numérisation des indisponibles : quel respect de l’intégrité des œuvres ? », s’interroge également ActuaLitté, « Mise à jour complète de mon Petit Guide de Survie à l’Usage des Auteurs de Livres Indisponibles », à lire sur S.I.Lex et, sans surprise, « A. Filippetti : « j’ai décidé d’agréer la Sofia pour gestion collective des droits des livres indisponibles ». Enfin, «  Relire : revue de blogs commentée + mon point de vue sur le sujet et « La possibilité d’en sortir », repéré sur Affordance.

Proche des indisponibles. « La question des œuvres orphelines, un  résumé sur la diapo 12, « BnF: sacrifier le domaine public pour numériser les indisponibles ? », vu sur ActuaLitté, « Des manuscrits médiévaux placés sous droits d’auteur », relèvé par Numerama, « 80000 titres (du domaine public) de la BN des Pays-Bas numérisés par Google sont accessibles en ligne (réutilisables ?) gratuitement (en mode texte)», vu sur Livres Hebdo et, Conservation : « La British Library archive des milliards de pages Web », noté par ActuaLitté.

Exceptions. « Faire le point, avec une thèse, sur les exceptions à usage public des œuvres. Notes de lecture sur Paralipomènes, « Exception pédagogique et numérique : prévenir le pillage de ressources », vu sur ActuaLitté, « Comparaison de l’utilisation équitable dans 40 pays », faite sur CultureLibre et, proche, « en 2003, la CJUE se penchait déjà sur la notion de préjudice (rémunération équitable », à lire sur le blog d’Axel Beelen.

Résumé. « Faire fortune avec une appli qui résume des pages web », annonce Le Figaro De quel droit, pourrait-on rétorquer … Eh oui, résumer se ferait au risque du droit d’auteur, comme l’indique ce billet de Paralipomènes et en outre, ici, à des fins indirectement commerciales !!!

Google Books et Pirate Bay : deux documentaires sur Arte », commentés sur ActuaLitté. On en parlait dans le reportage Arte sur Google : « The National Digital Public Library Is Launched ! » …  Darnton, bien sûr, sur le New-York Review of Books.

Divers. « Ressemblances : un site condamné pour concurrence déloyale », noté par  Legalis, « Protection des logiciels par le droit d’auteur du fait de l’originalité » nous rappelle la Cour de cassation et Jurisexpert, « Entre la Sacem et YouTube, c’est à nouveau la fête du clip », annonce Libération, « Lettre d’un lecteur d’ebooks à un éditeur à propos des DRM », vue sur  Ebooks libres et gratuits, « La justice US interdit la revente de MP3 d’occasion », des explications sur Numérama et La Tribune, « Profession : chasseurs de plagiat dans le monde de l’université et de la recherche », vu sur Le Nouvel Observateur, « 5 poissons d’avril qui ont des implications en terme de droit d’auteur », à lire sur  PlagiarismToday, « Défaut d’originalité d’une photographie », commenté sur Actualités du droit, Marque. « Google interdit l’usage officiel du mot « ungooglable » en Suède », explications sur Big Browser, Le point sur l’actualité récente : «  Quoi de neuf sur le front du droit d’auteur et de l’information ? », sur  Paralipomènes. Espagne. Révision du droit d’auteur. « Copie privée, contrefaçon et intermédiaires, le grand ménage espagnol » présenté par PC-Inpact.

• Données personnelles

Google. « Bruxelles salue l’action contre Google », souligne L’Expansion, « Les Cnil européennes engagent une action répressive contre Google », retiennent Les Echos, « Six CNIL européennes se liguent contre Google », pour Numerama  et « CNIL vs Google” dans Le Monde du droit.

Projet de Règlement européen. « Le dernier avis consultatif transmis à la commission LIBE » du Parlement européen, présenté sur Jurist4medias. Divers. « Comment le consortium américain d’investigation a traité les données », vu sur Le Monde et “Another Reason Google Reader Died: Increased Concern About Privacy and Compliance”,  souligné par  All Things.

• Gouvernance

Divers. « La Lex Google adoptée par les députés allemands (MàJ) », sur   Numerama  et « La neutralité des moteurs de recherche est cruciale, juge un membre du CNN », relevé par  Numerama aussi.

• Modèle économique

Données.  « Google, une redoutable machine à données », sur Les Echos, « Le Big Data a du mal à décoller en France et est à la traine face à ses partenaires européens », notent Les Echos, « Un premier exemple de transformation par le BigData. Le cas du cabinet GFK », présenté par Les Echos.

Divers. «  Le coût du mépris ? Rater la génération YouTube ! », vu sur Meta-media, « Warner fait payer 10 $ par mois ses films qui ont plus de 60 ans », retenu par Numérama et « Crowdfunding: les projets les plus fous de Kickstarter  Le Journal du Net.

• Modèle libre

Divers. « Twitter libère ses données, qu’est-ce que cela signifie ? », à découvrir sur Pegasus Data Project,  « 10 outils en ligne ou à télécharger pour utiliser les licences Creative Commons », à découvrir sur NetPublic, « L’Open Data à la française : autopsie d’un fiasco », explications sur  Dalloz – Etudiant,  « Guide Data Culture : enfin un pas en avant pour l’ouverture des données culturelles »,  note S.I.Lex et Un communiqué de l’ADBS : « Libre accès aux résultats de la recherche. Oui à la concertation ».

• Responsabilité

Divers. « Le délit d’offense au chef de l’Etat bientôt supprimé », annonce Le Monde, « Usage personnel de l’internet au travail:1h /semaine pas abusif pour le CA de Bordeaux 15/01/13 », noté par Legalis, « Conditions préalables à l’installation de Keylogger dans l’entreprise » (enregistreur de touches de clavier), détaillées sur Net-Iris.

Lien et diffamation. « Diffamation : un lien vers un article est une nouvelle mise en ligne de cet article », souligne Legalis, Un nouveau lien hypertexte vers un ancien article équivaut à une remise en ligne Net-Iris  et « Les liens hypertextes et diffamation sur internet : ça repart pour 3 mois », pour Village de la justice.

• Métier

Outils. « La veille à travers les jardins fermés du web », vu sur Bibliobsession, « Comment utiliser DuckDuckGo ? » sur Blueboat, «  Google Images, pas si simple », Docs pour Docs, « GLUP : outil en ligne pour créer des serious games (jeux sérieux) » NetPublic », Guide pratique, (Gallery) « How we visualised data in our new book » The Guardian, « Les éditeurs encore timides : géolocalisation de contenus littéraires La France vue par les écrivains », repéré sur InaGlobal et « Cloud computing et protection des données », proposé sur le site du CIGREF

Gens. « Identité professionnelle : un métier et beaucoup plus. Et vous que faîtes-vous dans la vie ?  » sur Thot Cursus,    »Google et Facebook vont-ils décider de l’avenir des commerçants ? »  Le Monde, » Découvrir les métiers de l’Internet à l’occasion de la Fête de l’Internet 2013 » NetPublic

• Point d’orgue

Divers. « Ne dites plus BYOD mais AVEC pour « Apportez votre équipement personnel de communication » (JO), nous apprend ZD-Net , « Pourquoi une telle condescendance de la part des bibliothécaires? #soupir » Une photo que je vous laisse découvrir.

Illustration. Grey Crowned Crane.(grue cendrée couronnée) Sumil Veluvali. Fotopedia, CC by-nc-nd

Revue réalisée avec mes tweets et ceux de : ActuaLitte – adumourier – affordanceinfo – AmLibmann – Beelbax – baueric – bibliomancienne – Bouillon – btabaka – Calimaq – ClaraSchmelck – docspourdocs – erdelcroix – FabricePiault – franckstassi – gchampeau – guillaume_meyer – hubertguillaud – IEEPI – inadlweb – infoguerre – LhamoBill – MarieAndreeW – M2_DEN – Meta_binocles – ordineo – oroumieux – pcinpact – RemiMathis – RSF_RWB – SandRouja – sarahdruetlamy – Silvae – thot – V_L_F

Il y a deux semaines, j’ai été invité par Jean-Michel Salaün à participer à un webinaire, organisé entre la France et le Québec, dans le cadre du master Architecture de l’information de l’ENS Lyon.

Le sujet qu’il m’avait été demandé de traiter était particulièrement intéressant. Il s’agissait d’explorer les relations entre les notions de Biens communs, de neutralité du réseau et d’économie de l’attention. J’avais produit pour l’occasion un Storify, qui m’a servi de canevas pour l’intervention et à partir duquel les étudiants du Master ont pu préparer des questions.

Le webinaire en lui-même a fait l’objet d’une captation vidéo, que vous pouvez retrouver dans les conditions du direct sur Youtube, mais aussi remonté par Pierre Benech (merci à lui) sur Internet Archive, suivant les quatre parties de mon propos :

1° Les atteintes à la Neutralité du net menacent Internet conçu comme un bien commun.

Cliquez sur l’image pour voir la vidéo

2° Ces atteintes principalement sont le fait d’acteurs qui cherchent à instrumentaliser à leur profit les mécanismes de l’économie de l’attention.

Cliquez sur l’image pour voir la vidéo

3° Un grand nombre de ces atteintes se font sous couvert de l’objectif de protection de la propriété intellectuelle.

4° Un des moyens de protéger la neutralité du net consiste à constituer e à défendre des biens communs de la connaissance.

L’un des principaux intérêts de cette formule de webinaire consiste à pouvoir recevoir en temps réel les questions et les remarques des participants. A l’issue de la présentation, les étudiants ont pu laisser dans un pad des commentaires concernant les points forts et les points des thèses qui leur avaient été présentées et je les reproduis ici :

Points forts

Nous avons vu que dans l’économie du partage, toute œuvre de l’esprit devient égale aux autres par le fait même qu’elle est partagée. Cette économie n’est donc pas à l’abri de l’hyperfocalisation sur des contenus que l’on peut juger moins intéressants. C’est là justement où je vois le grand avantage à ce système de régulation libre qui contrairement à notre industrie culturelle standard est régie par des critères marchands qui n’ont souvent rien à voir avec les critères artistiques et culturels.(PM)

J’ai beaucoup aimé la distinction faite que le piratage (partage de contenu) n’est pas du vol. Analogie souvent utilisée, mais ultimement pas efficace pour faire comprendre la valeur du contenu créatif, ce sur quoi les producteurs de celui-ci devrait se concentrer. Aussi l’idée que les communautés de partage ne sont «pas le far-west, il y a une structure mise en place/auto-régulation très présente, pour s’assurer qu’il n’y ai pas de surexploitation par certains pour que tous ajoutent de la valeur dans la communauté.» et le retour sur le concept des «commons» vu au départ soi que justement  la «tragédie des commons» est fausse pour le contenu créatif, mais que l’on doit considérer quand même cette question dans le débat. (CD)

Lionel a parlé d’une solution à la fois à la liberté d’accès aux contenus des utilisateurs et à la rémunération des créateurs sur le net :  la contribution créative, un surcoût à l’abonnement internet. Puisque les sommes accumulées grâce à ce surcoût seront redistribuées aux créateurs, cela les encourage du même coup à partager ce qu’ils ont créé. Ce qui me plaît dans cette solution, c’est qu’elle est soutenue par une logique plus "saine". Plutôt que de surveiller et traquer ceux qui copient illégalement des contenus, on redistribue les bénéfices du surcoût à l’abonnement aux créateurs. L’utilisateur a accès à plus de contenus, mais doit aussi faire sa part en donnant un peu d’argent, ce qui le responsabiblise. (JH)

La neutrailité d’internet passe par l’application de la théorie des biens communs, c’est-à-dire une régulation par la communauté des ressources partagées. Mais aussi, cela suppose d’éviter la "tragédie des communs", en faisant en sorte que la source de la circulation des biens sur internet ne tarisse pas.  Ce qui demande une contribution de tous. (ALN)

Lionel Maurel souligne qu’il y a de moins en moins de distinction entre le contenu amateur et professionnel sur le Web.  Cet éclatement du cadre éditorial puisse être vu comme un point positif, mais il pose des défis considérables pour la rémunération des producteurs de contenu. J’ai bien aimé que Lionel Maurel expose que des solutions existaient et qu’il ne se borne pas à dire que la situation actuelle était inchangeable. (MCL)

La force de la proposition  du "système de contribution creative" de M. Maurel est son audace radicale.  C’est à dire : tous les contributeurs au contenu d’Internet seraient rénuméres par un système de surtaxe imposée aux utilisateurs d’Internet. Il s’agit au fait d’une modification radicale des la distribution des oeuvres sur Internet (ADV)

Une proposition a fortement attiré mon attention : celle de partager les oeuvres qui sont épuisées ou plus disponibles.  Wow!  (I.L.)

Manques

J’aurais aimé en savoir plus sur la contribution créative. A-t-on déjà pensé à la façon dont les sommes seraient redistribuées aux créateurs et selon quels critères? Est-ce qu’on donnerait à chacun la même somme? Sinon, est-ce qu’on tiendrait compte du temps de travail, de la qualité, du nombre de partage? Est-il possible de penser à un calcul qui tiendrait compte de plusieurs critères? Ce serait dommage que l’argent redistribué ne le soit qu’en fonction du nombre de partage… Aussi, il y a tellement de contenus publiés, réussirait-on à en garder la trace? Comment redistribuer ces sommes puisqu’on consulte des site à une échelle internationale? J’aurais aimé savoir s’il y avait des groupes ou des ministères qui se penchaient sur ces mêmes questions au Québec ou au Canada. (JH)

Moi aussi j’aurais bien aimé qu’il aborde les mécanismes qui seraient mis en place si l’on adopte un modèle de contribution créative. Comment peut-on rénumérer tous les contributeurs de contenu?  Sur quels critères?  Les professionnels seront-ils aussi rémunéré que les amateurs? À la quantité de contenu produit sur le net et l’échelle à laquelle ce phénomène se déploie, je me pose la question comment un tel système peut être appliqué? (EMD)

J’ai une autre réserve par rapport à la contribution créative. Plusieurs créateurs ont besoin d’argent avant de commencer leur projet. Par contre, la contribution créative ne serait possible qu’une fois le contenu créé. Il ne s’agit pas d’une forme de financement. Il faudra probablement que des formes de financement existent en parallèle. Parallèlement à cette question, je me demande si la contribution créative ne vendrait pas amoindrir ou transformer le rôle de l’État. C’est lui qui, jusqu’à maintenant, s’occupe de redistribution (impôts). Pourrait-on envisager une contribution créative différenciée selon les revenus des utilisateurs? (JH)

Une partie qui a retenu mon attention, et qui fait vibrer ma fibre de sceptique avouée, est celle où Philippe Aigrain dit être pour la légalisation du partage d’information non marchand sur le Web, tout en proposant une contribution créative par un surcoût de l’abonnement Internet par mois, au créateur de contenu sur Internet, principalement aux créateurs amateurs. Ça me semble totalement ingérable. Devant l’explosion des contenus, comment faire pour redistribuer une redevance à des millions de créateurs amateurs, sur quelle bases, etc. Bref, en théorie, l’idée peut être intéressante, mais en pratique, je serais très surpris qu’on puisse y arriver. [M.R]

J’ai de la difficulté à comprendre pourquoi les communautés de partage qui se sont dotées de mécanisme de régularation sont si différentes du piratage et en quoi ces règles évitent la surexploitation des ressources. Souvent, ces communautés ont pour règle d’avoir un ratio de 1 pour 1, soit avoir autant d’upload que de download. Je peux comprendre que ces règles soient intéressantes dans une logique de biens communs, mais il reste que l’application actuelle du droit d’auteur ne le permet pas. (JB)

- Est-ce qu’avec cette taxation proposée des usagers, nous ne risquerons pas d’aggraver la fracture numérique? Beaucoup des familles ne pouvons pas se payer une connexion haute vitesse. Je suis contre un tel modèle de financement. (AS)

- Je suis plutôt d’accord avec AS. En fait, je trouve  que M. Maurel ne parle pas assez de pays comme la Chine ou l’Iran. Mais le sujet de ce webinaire est très vaste. (GC)

J’aurais aimé dans toute sa présentation qu’il nous présente comment l’enjeu de la neutralité du net est perçue dans d’autres pays (EMD).

Même si on agit en garantissant le partage des connaissances (bien commun), il va toujours avoir l’autre pilier de l’économie à réglementer et à gérer pour que cette solution puisse tirer son potentiel de réussite. Par exemple, dans une économie qui recherche l’attention du consommateur, que faire pour  permettre une «chance» égale des contenus de réussir à être vus et lus par les individus? Je fais une analogie avec la longue traîne dans le marché du livre. La même chose de produit sur le Net, non? (RRB)

Je trouve que c’est le point faible du discours de Lionel Maurel. J’ai vraiment de la difficulté à voir comment serait réparti cette "contribution créative". Cela pourrait créer une compétition malsaine pour obtenir le plus de visibilité (il y a déjà assez de matériel débile sur le web… pas besoin d’en rajouter). Alors rétribuer les gens pour le nombre de "clics" ou de "j’aime" n’est pas souhaitable. Je ne voudrais pas avoir à payer pour qu’on récompense des gens pour leur quête de gloire. Il me semble que l’autre option (faire payer les gros joueurs – "les taxer") est une meilleure solution. Cela me surprend qu’il mette tant de passion à défendre cette "contribution créative" alors qu’il ne semble pas y avoir songé sérieusement (dans les détails). Et tout le monde sait que "le diable est dans les détails"! (MT)

Le point faible du système de contribution créative proposé par Maurel  réside dans la faiblesse du système de l’économie de l’attention dans l’économie du bien commun. Comment faire pour ne pas subir les effets néfastes ?

Il semble effectivement qu’il y ait plusieurs obstacles à la mise en place de la contribution créative. Sur ce point, n’y aurait-il pas des leçons à tirer des tentatives nationales de financement de la culture à l’extérieur du Web? Par exemple, au Québec, la mise en place des enveloppes à la performance pour financer les oeuvres cinématographiques a été désastreuse pour le cinéma d’auteur. Le critère de popularité est facilement quantifiable (box-office pour le cinéma, nombre de partages sur le Web) contrairement à celui de la qualité, beaucoup plus subjectif (notre conférencier a lui-même avoué être inapte à juger cette question). Il est possible de croire qu’en basant la contribution créative en tout ou en partie sur ce critère, l’un des seuls quantifiables liés aux contenus sur le Web, c’est-à-dire le nombre de partages, nous pouvons nous attendre à une mise en avant d’oeuvres répondant aux critères de la culture populaire au détriment de ceux, plus originaux, relevant d’une culture dite "indépendante". Alors que la liberté d’expression sur le Web encourage une diversité au sein des contenus, la contribution créative pourrait peut-être aller contre cette caractéristique fondamentale du réseau.  (AP)

Ces objections reviennent souvent à propos de la contribution créative. On trouvera un certain nombre de réponses, notamment sur le mode de calcul et de répartition des sommes collectées dans ce billet consacré aux différences entre la contribution créative et la licence globale.

Bravo et merci à l’équipe du master Architecture de l’information pour m’avoir proposé cette expérience innovante ! Cette formule du webinaire ouvre des perspectives vraiment intéressantes pour organiser des débats et produire des contenus de manière collaborative.

Classé dans:Modèles économiques/Modèles juridiques, Quel Droit pour le Web 2.0 ? Tagged: économie de l'attention, neutralité du net

Une seconde partie pour poursuivre la passionnante journée consacrée aux exceptions au droit d’auteur organisée par la Hadopi, le 19 avril dernier.  La première partie de ce compte rendu soulignait le rôle (limité) de la Hadopi pour faire respecter certaines exceptions au droit d’auteur,  la question (bien complexe) des protections techniques,  la question (aberrante) du contournement des  exceptions par des contrats,  le rôle croissant joué par l’Europe, et la marge de manœuvre accordée aux juges nationaux. Des exceptions, somme toute, à géométrie très variable …

Le poids des usages

Mais oui, même en France qui semblait leur réserver une place très limitée, souligne Benoit Galopin, auteur d’une thèse  sur les exceptions à usage public en droit d’auteur. Nul besoin alors de changer la loi, celle-ci étant adaptée aux usages ?

Des renvoi aux « bon usages, c’est ce que l’on trouve avec les « lois du genre » dans l’exception de parodie, mais aussi dans l’exception de citation, de manière plus subliminale puisque ce sont les usages qui permettent d’apprécier la brièveté de la citation, selon le type d’œuvres, et de faire évoluer cette appréciation au cours du temps, ou la manière d’indiquer les sources, variant, elle aussi, selon la nature des œuvres. « Un régime imprégné de l’usage », peut-être, mais si on se tourne vers la citation d’image fixe, toujours interdite, je peine à être convaincue, le juge français  restant peu « imprégné » par les termes de la directive européenne et de la Convention de Berne.

Usage aussi par le renvoi à des accords professionnels. C’est le cas, ainsi, pour la  compensation équitable d’une exception accordée à la presse, dans un alinéa complexe qui regroupe droits exclusifs, exception et s/exception. Complexité de la rédaction de l’exception pédagogique et des accords sectoriels pour la rémunération négociée imposée pour cette exception, et confusion car ceux-ci s’appliquent à des usages fondés, avant la loi de 2006, sur des droits exclusifs. Que sont ces sommes versées ? Une compensation, une rémunération ?

Influence des usages sur la loi ?  Remix/mashup et autres œuvres d’assemblages, ne sont que des œuvres composites, pour lesquels des droits et notamment des droits d’adaptation sont a priori requis. En 2008, dans un livre vert sur le droit d’auteur dans l’économie de connaissance, la Commission européenne envisageait de créer une exception pour le contenu non commercial généré par l’utilisateur. En 2013, elle  s’oriente vers  des droits négociés.  Les solutions, aujourd’hui, ce sont les licences Creative Commons, la tolérance des ayants droit, certains usages qui sont déjà rémunérés (voir l’accord Sacem Youtube).

Tolérance, exception, contrat ? Quoiqu’il y en soit, les usages occupent une place importante dans la mise en œuvre des exceptions et leur évolution et il y indéniablement une accélération de la réflexion sur ces questions en ce moment.

Sauter le pas

C’est ce qu’a fait le Canada. Avec Victor Nabban, on se tourne vers un pays où la loi prend en compte les nouveaux usages et où la Cour suprême reconnaît un droit à l’exception, ce qui permet au  public de saisir la justice pour revendiquer un usage.

Dans un souci de rééquilibrer les droits des auteurs et des utilisateurs, le Canada a effectivement introduit de nouvelles exceptions dans sa loi sur la modernisation du droit d’auteur de 2012. On y trouve donc de nouvelles utilisations équitables au bénéfice des établissements d’enseignement,  mais aussi des internautes pour certaines reproductions faites à des fins privés, mais aussi pour les œuvres transformatrices réalisées à des fins non commerciales  à partir d’œuvres protégées par le droit (les fameux User Generated Content).

On a voulu légitimer des pratiques qui existaient dans le passé que le numérique se borne à faciliter, un phénomène de masse que l’on ne peut pas empêcher et qui favorise  la créativité (ne serait-ce pas  « le règne de l’imagination » ?) lorsque ces pratiques ne mettent pas en péril l’exploitation commerciale des œuvres originaires et ne portent pas atteinte à leur droit moral. L’exception ne s’applique d’ailleurs qu’à l’auteur de l’œuvre transformatrice et non à l’intermédiaire qui en tire des revenus (généralement publicitaires) dont une partie sera reversée à l’auteur de l’œuvre originaire. Et Victor Nabham d’évoquer plusieurs exemples que je combine avec cet extrait vu sur  YouTube de « La Chute » où Hitler reprend la chanson de Psy. Flou toutefois ici d’une situation où la musique ne serait pas payée par la Sacem (le chanteur n’est pas français), où l’œuvre transformative peut être qualifiée de parodie (j’ai souri) ou être autorisée par le Fair Use, où l’on apprend aussi que seul le producteur du film s’était opposé à cette utilisation de son film et non le réalisateur.

Sauter le pas, une urgence

Il est urgent, en effet, pour Christophe Geiger d’adapter le droit des exceptions, de garantir son effectivité et sa flexibilité sous peine de faire connaître au droit d’auteur, qui a déjà « déjà souffert en termes d’image », une crise grave.

• Changer de perspective

Et faire reconnaître, comme au Canada, un droit à l’exception ? L’équilibre étant le principe sur lequel est fondé le droit d’auteur, pourquoi y aurait-il un droit actif (celui des auteurs) et un droit passif (celui des utilisateurs) ?  Pourquoi « briser le lien entre le droit d’auteur et la société » ? Pour la Cour suprême du Canada, comme l’indique cette (intéressante) décision du 4 mars 2004 et deux décisions plus récentes du 12 juillet 2012, l’exception pour un usage équitable est une partie intégrante du droit d’auteur et non un seul droit à se défendre.

Des exceptions qui sont bien plus que des exceptions  à un principe ? Puisqu’ils reposent sur des valeurs fondamentales (liberté d’information, vie privée, liberté d’entreprise, liberté d’expression…), il ne peut pas y avoir de hiérarchie entre ces droits, mais un examen au cas par cas, comme en témoigne les arrêts de la Cour européenne des droit de l’homme (CEDH). Et si les droits exclusifs n’étaient que des «  îlots dans une mer de liberté » ?

Changement de vision aussi, si on retient que les exceptions bénéficient aux auteurs qui s’informent, étudient, citent, se réapproprient de manière créative sans payer de droits, que la liberté de création est un droit affirmé par la Cour de cassation. Changement de vision, enfin aussi, si on souligne que dans le droit à rémunération (pour copie privée) des auteurs, les clés de répartition leur sont plus favorables financièrement que les cessions de droit d’auteur, que cette rémunération, incessible et impérative, est un instrument de régulation au profit des auteurs.

• Assurer l’effectivité et la flexibilité des exceptions

Pour une effectivité des exceptions en s’appuyant sur des exemples étrangers :

 1. reconnaître, comme au Canada,  que les exceptions  qui reposent sur des valeurs supérieures sont des droits ce qui leur donne un caractère impératif ;

2.  remplacer, comme en Belgique,  la formule molle «  l’auteur ne peut interdire » par une formule plus efficace indiquant clairement que les exceptions sont d’ordre public ;

3. adopter la médiation du  droit allemand, permettant à l’individu d’agir à justice « pour se faire remettre les clefs », la procédure imaginée après la directive 2001, notamment au regard des protections techniques, est aujourd’hui longue et complexe.

• Assurer la flexibilité des droits d’auteur

Comme pour les droits exclusifs, les limitations devraient s’adapter sans que le législateur n’ait à intervenir. Or, ces exceptions qui sont rédigées de manière étroite devraient être interprétées non de manière restrictive mais selon un principe « d’interprétation correcte », à la lumière de leur justification ».

La  flexibilité, on la trouve dans le test des trois étapes que le juge est libre d’examiner avec ses propres critères (ils furent restrictifs, en France, dans le procès Mulholland  Drive, mais extensifs dans des procès espagnols et suisses  et où le juge espagnol s’était même référé au Fair Use).  Fabuleux test des trois étapes, avais-je souligné, surtout lorsqu’il est revisité ! Le test est sa flexibilité (une crainte pour certains), c’est une « porte pour un raisonnement à lumière des droits fondamentaux », une clause d’ouverture, un embryon de compromis entre système ouvert et fermé, comme l’indiquait ce rapport d’un colloque de 1998, qui préconisait un système fermé corrigé avec le souplesse du fair dealing.

Adopter, oui,  les  formulations flexibles de la directive de 2001 pour certaines limitations, pour un droit de citation, notion ouverte (dans la directive européenne) pour une  meilleure harmonisation, pour cette  citation élargie que nous appelons de nos vœux depuis si longtemps !

Créerait-on ainsi une insécurité juridique, qui n’appartient pas à la tradition juridique du droit d’auteur ?  Cette notion ouverte en droit d’auteur (tout comme la notion d’originalité) qui ne serait plus qu’une loterie ? [1] Une insécurité admissible pour certains droits, mais pas pour d’autres ? Ou le signe d’un droit fort et adaptable ?  Flexibilité n’est pas anarchie car la liste des exceptions reste fermée et on n’est pas dans le cas extrême du Fair use. Et Christophe Geiger d’ajouter que 40 pays aux traditions culturelles fortes et qui n’appartiennent pas la sphère du Common Law (et du Fair Use)  ont déjà adopté des clauses d’ouverture (notamment la Corée du Sud, le Japon, peut-être, prochainement, les Pays-Bas). Pour «  un droit d’auteur au service de la création pour tous et non pour quelques uns », voilà un exposé qui décoiffe !

Le Royaume-Uni, un pays qui va sauter le pas  et … entraîner l’Europe ? 

Ce sont 10 recommandations que  Ian Hargreaves a faites, à la demande du gouvernement de son pays, pour moderniser la propriété intellectuelle au Royaume-Uni, et que ce pays pourrait adopter prochainement. Elles sont, quoi qu’il en soit, examinées très sérieusement. Et c’est un économiste qui est à l’origine de ces mesures révolutionnaires visant qui répondent aux innovations numériques et « au désarroi des usagers face  à l’organisation du marché et l’état du droit d’auteur ».

Il les a peu présentées, lors de cette conférence, et l’on restera sur notre faim, mais il en a expliqué la genèse. Ce n’est pas première volonté de réforme : 4 propositions en 6 ans, mais la 5e, la sienne serait en voie d’être adoptée (même si les ayants droit s’y opposent toujours).  S’adapter vite tel était le souci auquel il fallait répondre. Nul besoin d’une « armée de juristes »,  notera-t-on aussi, mais l’analyse des économistes (le loup dans la bergerie ?) plus pragmatique, plus proche de principes juridiques autres …. au grand dam de l’industrie créative, toujours en faveur d’un régime de Copyright fort, et qui manquerait de vision.

Sa réforme ambitieuse et « hardie » a suscité l’intérêt, notamment de la présidence de l’Union irlandaise (qui se termine, pourtant).  Non juriste, il est sorti facilement du cadre pour s’appuyer sur des fondements économiques (le marché) et balayer les réticences habituelles pour proposer une réforme approfondie  du Copyright. Il conviendrait notamment de revoir la durée des droits, la question des protections techniques, la loi – désastreuse -  protégeant les bases de données et favoriser les UGC, en organisant des systèmes de micropaiements.

Un cadre européen à repenser, dans l’urgence alors qu’on a toujours convenu que la réforme ne pouvait se faire que par étapes successives, car « l’impatience est nécessaire » aujourd’hui. On ne peut plus se permettre d’attendre 40 ans comme on l’a fait pour obtenir un régime uniformisé pour les brevets. La  régulation du droit d’auteur, souligne-t-il fort justement aussi, ne concerne pas que l’œuvre artistique, c’est aussi la santé, les services, la recherche  … (d’où la proposition d’exception en faveur du Data Mining) qui sont en jeu et Europe peut pas s’offrir le luxe d’être non concurrentielle sur ces sujets.

A suivre …

Illustration. The only exception. Art4life-217. CC by-nc-nd.

 

Vendredi 17 mai 2013 de 17.00 à 19.00 La huitième séance d’HINT (Histoires de l’internet) aura pour thème

Histoires et cultures du libre

• Avec Camille Paloque-Berges (Labex HASTEC, DICEN, CNAM) et Christophe Masutti (SAGE, Université Strasbourg), coordinateurs de l’ouvrage "Histoires et cultures du libre. Des logiciels partagés aux licences échangées",
• co-édité par Framasoft, Inno3 et INRIA (collection Framabook),
• et en présence de plusieurs de ses auteurs (notamment Adrienne Alix, Jonathan Chibois, Séverine Giordan, Gérard Giraudon, Alexandre Hocquet, Benjamin Jean, Stéphane Ubeda) nous explorerons la préhistoire et l’histoire du Libre, ses trajectoires et ses enjeux.

Ref. : Camille Paloque-Berges, Christophe Masutti (dir.), Histoires et cultures du Libre. Des logiciels partagés aux licences échangées, Paris, Framasoft/Framabook, mai 2013. URL: http://framabook.org/histoires-et-cultures-du-libre

La séance aura lieu à

• l’Institut des sciences de la communication du CNRS
• 20 rue Berbier-du-Mets, 75013 PARIS (métro Gobelins)
• http://www.iscc.cnrs.fr/

Elle est libre et ouverte … sur inscription.

L’artiste contemporain Richard Prince, célèbre pour la manière dont il s’approprie de manière spectaculaire et souvent controversée des oeuvres préexistantes, a remporté cette semaine un procès qui l’opposait au photographe Patrick Cariou.

Ce jugement rendu aux Etats-Unis est important, car il précise les frontières du fair use (usage équitable) dans un sens favorable à la réutilisation des oeuvres protégées pour un usage transformatif. Mais s’agissant d’un artiste comme Richard Prince, il ouvre aussi peut-être la porte à des formes d’usage "déloyal" des oeuvres, car ce ténor de l’art contemporain n’est pas réputé pour son "fair play" envers les artistes auxquels il emprunte des oeuvres pour ses propres créations.

A gauche, une des photographies originales de Patrick Cariou. A droite, ce qu’en a fait Richard Prince.

En matière d’usages transformatifs (ceux de l’art contemporain, mais aussi les mashup et remix sur Internet) où fixer la limite et comment réorganiser les règles du droit d’auteur pour favoriser la réutilisation, sans pour autant sacrifier les principes élémentaires du respect dû à autrui ? Ce procès permet de se pencher sur cette question épineuse, dans la perspective particulière du droit américain, mais aussi en interrogeant la rigidité du droit français, qui fonctionne selon des principes différents.

Échec au Prince en première instance

Richard Prince a réutilisé pour réaliser une série de peintures et de collages intitulée Canal Zone des photographies de Patrick Cariou tirées du recueil Ya Rasta, sur lequel il a visiblement travaillé pendant 10 ans pour aller photographier des Rastafaris en Jamaïque. En première instance l’an dernier, Richard Prince avait été condamné devant les juges de manière assez cinglante, qui l’avaient reconnu coupable de contrefaçon et avaient même ordonné la destruction de ses oeuvres.

Il faut dire que la superstar de l’art contemporain avait justement joué au "Prince" et s’était montré particulièrement arrogant lors de l’audience. Richard Prince a aucun moment n’avait pris la peine de créditer Patrick Cariou comme auteur des photographies originales et pendant le procès, il a continué à refuser de prononcer son nom, en le désignant seulement par un "him" méprisant…

Mais Prince s’était juridiquement tiré une balle dans pied par cette attitude hautaine, car il avait aussi refusé d’invoquer le fair use pour se défendre, en prétendant que son art ne "véhiculait aucun message" et qu’il n’avait pas eu l’intention de faire spécialement un usage "transformatif" des oeuvres de Cariou.

Les juges de première instance l’avaient alors condamné en estimant que le fair use nécessitait d’une manière ou d’une autre de "commenter, se référer au contexte ou se référer de manière critique aux oeuvres originales", un peu à la manière dont fonctionne en France notre exception de courte citation ou l’exception de parodie, pastiche ou caricature.

Autres images extraites de la série Canal Zone de Richard Prince.

L’usage transformatif et ses limites

Le problème, comme le souligne très bien le site Techdirt, c’est qu’une telle conception du fair use, aurait fortement limité le champ d’application de la notion, en la rabattant sur des usages de type commentaires, critiques et parodies. Face à cette conception restrictive, les juges d’appel ont réaffirmé que le fair use permet bien les usages transformatifs au sens propre :

La loi n’impose pas qu’une oeuvre constitue un commentaire sur l’original ou son auteur pour être considérée comme transformative et une oeuvre secondaire peut être reconnue comme un usage équitable même si elle vise d’autres buts que ceux inscrits dans la loi (critique, commentaire, information, enseignement, études et recherche). Au lieu de cela, la Cour Suprême ainsi que les décisions d’autres cours de justice ont insisté, pour retenir la qualification d’usage équitable, sur le fait qu’une oeuvre transformative devait modifier l’original de manière à produire une nouvelle expression, un nouvelle signification ou un nouveau message.

Les juges ont alors appliqué ces principes aux collages et peintures produits par Richard Prince à partir des photographies de Cariou, pour en conclure qu’il s’agissait bien d’un usage transformatif :

Ces 25 créations de Prince manifestent une esthétique entièrement différente de celles des photographies de Cariou. Là où Cariou a produit des portraits et des paysages sereins et délibérément équilibrés, traduisant la beauté naturelle des Rastafaris et de leurs lieux de vie, les oeuvres crues et discordantes de Prince sont au contraire nerveuses et provocantes.

Mais les juges ont dans le même temps indiqué que toute forme de modification ne suffisait pas pour que l’oeuvre soit "transformative" :

Nos conclusions ne doivent cependant pas être interprétées comme suggérant que le moindre changement apporté à des photographies serait suffisant pour constituer un usage équitable. Une oeuvre dérivée peut modifier l’original sans être "transformative". Par exemple, une oeuvre dérivée qui se contente de reprendre les mêmes contenus, mais en les présentant sous une autre forme façon, comme la publication en livre du synopsis d’une émission de télévision, n’est pas "transformative".

Les juges américains introduisent par là une distinction intéressante entre l’adaptation (passage d’une oeuvre d’un média à un autre), qui relève pleinement du monopole reconnu à l’auteur parce qu’elle "parasite" son exploitation, et la transformation qui peut être couverte par le fair use.  Néanmoins, le maniement de tels critères s’avère complexe à l’usage, car dans cette affaire, les juges admettent que pour 5 oeuvres de Richard Prince, ils ne sont pas en mesure de déterminer "avec certitude" si les modifications apportées aux photographies sont suffisantes pour établir si l’oeuvre est transformative (c’est notamment le cas pour la première image qui illustre ce billet).

Intéressant montage, qui a laissé uniquement les ajouts de Richard Prince sur une des photographies de Patrick Cariou. Nouvelle transformation par soustraction cette fois…

Une approche plus ouverte que celle du droit français

Il est intéressant de mettre cette décision en relation avec les principes du droit français et de réfléchir à ses répercussions sur les pratiques numériques de transformation, comme le remix ou le mashup.

Ce qui est particulièrement remarquable avec le fair use américain, c’est qu’il accorde une prime à la créativité, justement grâce à cette notion d’usage "transformatif". Ce que les juges cherchent à savoir, c’est si le réutilisateur a produit quelque chose de nouveau, qui n’entrera pas en concurrence directe avec l’original, y compris d’un point de vue économique. Les juges ont d’ailleurs rappelé dans cette décision que le fair use n’exclut pas l’usage commercial et que l’usage transformatif admet l’emprunt de larges portions d’une oeuvre.

En France, la situation est complètement différente, puisque la transformation d’une oeuvre sera au contraire considérée dans la plupart des cas comme une altération violant le droit moral de l’auteur, et notamment son droit au respect de l’intégrité de son oeuvre. Le droit de citation est limité à l’emprunt de courts extraits et il doit viser des buts précis (critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information), parmi lesquels ne figure pas la finalité purement créative. L’exception de parodie, pastiche ou caricature existe également, mais elle recouvre seulement certains usages créatifs, qui par exemple, ne correspondent sans doute pas à ce qu’a fait Richard Prince avec les photographies de Patrick Cariou.

La parodie, la caricature ou le pastiche sont par ailleurs adaptés pour certains types de remix ou de mashup, mais c’est loin d’être le cas pour tous. Par exemple, la vidéo ci-dessous est un petit film d’animation de 60 secondes qui condense tout l’épisode IV de Star Wars.

Malgré l’humour dont elle fait preuve, cette vidéo ne constitue pas selon moi une parodie, un pastiche ou une caricature et je doute fort qu’un juge français puisse la considérer comme légale. C’est la raison pour laquelle je trouve que l’approche par l’usage transformatif du droit américain est excellente, dans la mesure où elle pourrait servir de fondement aux nouvelles formes de la créativité numérique.

Quelles conditions pour un usage loyal des oeuvres ?

Néanmoins, il y a quelque chose qui me dérange profondément dans le fait que les juges aient pu estimer que Richard Prince avait fait un usage "équitable" des oeuvres de Cariou. On a l’habitude de traduire fair use par usage équitable, mais aussi par usage "loyal". Or l’attitude de Richard Prince n’a pas été à mon sens "loyale" envers Patrick Cariou, d’abord parce qu’il a omis de le créditer comme auteur des originaux réutilisés, mais aussi par son attitude méprisante lors du procès.

Le droit français pour le coup comporte des obligations qui sont à même de garantir un minimum de fair play en cas de réutilisation des oeuvres, et notamment l’article L.122-5 indique que les exceptions de courte citation et de parodie ne peuvent s’exercer que : "Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source".

Finalement en mélangeant la notion d’usage transformatif tirée du droit américain, tout en maintenant les marques de respect pour l’auteur original qui figurent dans le droit français, n’arriverait-on pas à un régime équilibrée et apte à épouser les contours des nouveaux usages numériques ?

Classé dans:Penser le droit d'auteur autrement ..., Regards d'ailleurs, regards ailleurs (droit comparé et actualités internationales) Tagged: courte citation, exceptions, fair use, mashup, parodie, patrick cariou, réutilisation, remix, richard prince

Framablog a publié cette semaine la traduction d’un billet intitulé "Réformons le copyright à coups de masse pour le réduire en miettes", qui m’a fait réagir et à propos duquel je voudrais apporter un contrepoint.

Ce billet a été écrit par le réalisateur américain Zacqary Adam Green, qui agit dans le champ de l’art libre. Au lieu d’une critique du copyright, comme son titre le laisse entendre, il constitue surtout une charge contre les licences Creative Commons, qu’il estime grosso-modo dénuées de toute utilité.

Image 2012. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr.

Les Creative Commons, inutiles ?

Sa thèse principale consiste à dire qu’aucune des licences Creative Commons n’est véritablement utile, à moins d’être réellement en capacité d’attaquer en justice ceux qui enfreindraient les conditions posées par les licences. En effet, les oeuvres placées sous Creative Commons ne sont nullement "libres de droits" et elles permettent, tout en favorisant la réutilisation des oeuvres, de maintenir certaines restrictions (paternité, pas d’usage commercial, pas d’oeuvres dérivées, partage à l’identique). C’est le passage d’une approche "Tous droits réservés" à "Certains droits réservés", qui reste fondamentalement  ancrée dans le droit d’auteur, dont les Creative Commons ne sont qu’une modalité d’exercice.

Tout en reconnaissant l’apport des Creative Commons, Zacaqary Adam Green en conteste l’utilité en des termes assez radicaux :

C’est le problème que pose toute loi basée sur le monopole du copyright : elle ne protège que les personnes qui ont les moyens d’engager une poursuite judiciaire. Si vous avez l’argent, si vous avez le temps, et si vous êtes prêts à passer des années à supporter le stress et les absurdités de la procédure, alors vous pouvez profiter des avantages du monopole. Sinon, c’est une fumisterie.

Et selon lui, la seule approche alternative valable au copyright pur et dur serait le passage en CC0 (Creative Commons Zéro), un instrument qui manifeste l’intention de l’auteur de renoncer à l’intégralité de ses droits sur l’oeuvre :

Malgré tous les beaux débats que les Creative Commons ont lancés, je reste persuadé qu’une seule de leurs licences est vraiment utile : la CC0, celle qui place tout votre travail dans le domaine public. J’adore la CC0 en fait. C’est pour moi une technique anti-piratage très efficace : il est littéralement et matériellement impossible aux gens de faire quoi que ce soit d’illégal avec mon travail.

La CC0 équivaut à un versement volontaire au domaine public (et même plus que cela dans le cadre du droit français qui interdit normalement de renoncer à son droit moral). Il se trouve que je suis relativement bien placé pour parler de cette démarche, puisque c’est le choix que j’ai fait pour S.I.Lex. J’approuve entièrement cette idée qu’il doit exister un domaine public volontaire ou mieux encore un Domaine Public Vivant, selon la belle expression de Pouhiou, alimenté par les créateurs sans attendre la fin de la durée interminable du droit d’auteur.

Régulation extra-judicaire et effectivité sociale des Creative Commons

Néanmoins, je suis en désaccord avec les jugements émis par Zacqary Adam Green et notamment l’idée que les CC seraient inutiles en dehors de la capacité d’intenter un procès. Je pense que ce genre d’affirmations est de nature à affaiblir gravement les Creative Commons, alors qu’ils constituent l’un des espoirs les plus solides d’évolution du système.

On estime qu’il y a dans le monde plus de 450 millions d’oeuvres placées en Creative Commons volontairement par leurs créateurs, ce qui constitue un vaste réservoir de biens communs culturels mis en partage. Pourtant, les procès liés à l’usage des Creative Commons restent très rares. On en recense quelques uns, intentés dans plusieurs pays du monde, qui ont permis de vérifier la validité en justice des CC, mais ces contentieux restent très exceptionnels.

Que doit-on en déduire ? Qu’il s’agit d’un échec des Creative Commons ? Que cela prouve leur inutilité ? Bien au contraire ! De mes études de droit, j’ai retenu cette phrase très juste que le contentieux doit toujours être regardé comme une "pathologie du droit". Les règles juridiques ont vocation à régler harmonieusement les rapports humains et elles sont une des expressions de la sociabilité (Ubi societas, ibi jus). Quand des contrats règlent les rapports entre des millions de personnes chaque jour sans générer de contentieux, c’est qu’ils ont atteint leur but et c’est le cas des Creative Commons.

Ce caractère "paisible" de l’usage des Creative Commons depuis 10 ans constitue le plus beau signe de leur réussite : ils ont rempli leur objectif, qui consistait à "mettre de l’huile" dans les rouages de la machinerie numérique, en fluidifiant les usages là où si souvent le copyright est pris d’accès de fièvre contentieuse de plus en plus inquiétants. Notons d’ailleurs que ce caractère paisible de l’application des CC vaut aussi pour les licences comportant la clause NC (Non Commercial), souvent dénoncées comme un nid à contentieux potentiel par certains, alors qu’en pratique, cela ne se vérifie pas.

Normes juridiques "ascendantes"

Le point de vue de Zacqary Adam Green revient à nier le rôle pédagogique de ces licences, ainsi que leur pouvoir de régulation extra-judiciaire des usages, qui constitue le canal principal assurant leur effectivité. On passe d’une logique d’application de la norme juridique par la contrainte à une logique d’application "communautaire" qui est le propre des biens communs. Valérie Peugeot parle d’ailleurs à propos des Creative Commmons de "normes juridiques ascendantes", secrétées par les communautés plutôt qu’imposées par la contrainte étatique, et on observe très bien ces phénomènes de régulation communautaire à l’intérieur de Wikipédia par exemple, qui a su mettre  en place une véritable ingénierie normative interne, fascinante à observer.

La nouvelle version 4.0 des Creative Commons va d’ailleurs faire une part plus large à cette dimension de régulation extra-judiciaire. Normalement, la violation d’une Creative Commons fait "sauter" la licence automatiquement entre l’auteur et le réutilisateur, mais les CC 4.0 vont prévoir un mécanisme par lequel la licence reprendra son effet si une solution amiable a pu être trouvée par le dialogue :

The license now includes a mechanism that allows for automatic reinstatement of the license when a violation is cured within 30 days of discovery, while preserving a licensor’s right to seek remedies for those violations. This was a popular request, particularly by institutions wanting to use high-quality CC-licensed content in important contexts but who worried about losing their license permanently for an inadvertent violation.

No copyright et "Copy-Out"

Pour autant, il y a bien des créateurs qui font le choix de placer leur création complètement en dehors du champ du droit d’auteur. Cela existe depuis Tolstoï en passant Jean Giono et les situationnistes, jusqu’à des créateurs contemporains comme Nina Paley, Gwenn Seemel ou Pouhiou. Je les ai rejoints récemment en choisissant la licence CC0 pour S.I.Lex, en raison de mon engagement particulier en faveur du domaine public.

Les dix commandements du Copyright, par Gwenn Seemel, artiste peintre, engagée dans une démarche "No Copyright" ou "Copy-Out"

J’avais d’ailleurs appelé cette démarche le "Copy-out" en référence au copyleft :

Le problème, c’est que ces propositions ne vont pas assez loin à mon sens , car elles conservent le cordon ombilical entre l’oeuvre d’information et la propriété intellectuelle. Il est peut-être temps de dépasser la logique du Copyleft elle-même pour entrer dans celle du Copy-Out : la sortie en dehors du cadre du copyright et non plus son aménagement.

Je m’intéresse également beaucoup aux champs de la création qui ne peuvent pas être protégés par le copyright, comme la mode, la cuisine, les tours de magie ou le parfum. Dans ces domaines, on constate que des formes de régulation alternatives se mettent en place, généralement basées sur des codes d’honneur, des déontologies professionnelles ou le respect du secret,  qui prennent le relai pour "policer" les usages, en l’absence même d’un possible recours aux juges.

Nina Paley récemment a produit un très beau texte, traduit également par sur Framablog, où elle explique que son choix d’opter pour la licence CC0 a été motivé par le fait de vouloir faire "voeu de non-violence légale" :

Il y a quelques années j’ai entamé une démarche pour faire vœu de non-violence : un engagement de ne jamais poursuivre en justice qui que ce soit pour du savoir (ou de la culture, des œuvres culturelles, de l’art, de la propriété intellectuelle — ou le nom quelconque que vous préférez). Le copyright est désespérément détraqué ; bien sûr, le droit craque de partout aux USA. Mais pourquoi devrais-je recourir à cette même loi aberrante pour essayer de corriger les abus qu’elle introduit ?

Personnellement, je respecte cette décision, d’autant plus que j’ai fait la même pour ma propre création. Mais cela relève d’un choix individuel, cohérent avec une démarche particulière et un contexte donné de création. Je ne prétends nullement qu’adopter la licence CC0 devrait constituer l’unique alternative pour les auteurs au "Copyright : Tous droits réservés".

Le besoin d’une palette large de licences

J’ai déjà eu l’occasion de défendre par exemple les licences comportant une clause non commerciale (NC), parce que j’estime qu’elles ont leur intérêt dans l’écosystème, notamment pour certaines formes de création et pour mettre en place des modèles économiques jouant sur la réservation de l’usage commercial.

A mon sens, nous avons besoin d’une palette large de licences pour expérimenter des stratégies différenciées de diffusion des oeuvres sur Internet. Et le choix de l’individu-créateur de maintenir des conditions à la circulation de son oeuvre doit toujours être respecté.

L’application du droit ne passe pas exclusivement par les tribunaux et il faut s’en réjouir. Mais le fait que l’on puisse saisir un tribunal en cas de problème grave a aussi son importance. Doit-on dire qu’il faut abolir le droit du travail par exemple, parce que seule une petite partie des rapports professionnels finit devant les Prud’hommes ? Ou qu’il faille jeter le Code de la famille parce que peu de foyers lavent leur linge sale dans les prétoires ? Je ne pense pas que ce serait sage…

Pour la même raison, je trouve absurde de vouloir abolir les Creative Commons sous prétexte qu’ils n’engendrent pas de procès. Et le fait que les CC soient encore ancrés dans le copyright et dans le droit n’empêchent aucunement des formes de régulation sociale de se développer.

Un peu de lucidité politique

Au final, le gros marteau de Zacqary Adam Green risque bien de manquer sa cible. Il ne fera pas grand mal au copyright pur et dur, mais il en fera sans doute aux Creative Commons et cela revient à tirer sur une ambulance pendant que les chars d’assaut avancent. Les querelles intestines au sein même de la communauté du Libre constituent d’ailleurs un problème sérieux, qui pèse lourd dans la possibilité d’arriver à réformer un jour le droit d’auteur sans un sens positif. Philippe Aigrain a récemment écrit un billet important à ce sujet, qui tire la sonnette d’alarme :

Or, si la société vibre de pratiques passionnantes, solidaires et créatrices, et bien sûr de réactions indignées, elle manifeste chaque jour, en particulier en France, son incapacité à constituer un mouvement social coordonné.

Personnellement, je pense que le monde peut se passer complètement de la propriété intellectuelle et qu’il serait sans doute meilleur et plus juste ainsi (il y a même un excellent Framabook sur la question).

                         

Mais soyons lucides un moment : l’abolition pure et simple du droit d’auteur n’adviendra pas de notre vivant, si elle arrive seulement un jour ! La réforme ne pourra se faire que par petites touches et très difficilement, vu les blocages que le système oppose à toute évolution.

Réussir à réformer le droit d’auteur, cela veut dire accepter de mettre les mains dans le cambouis, dans le texte de la loi lui-même, pour trouver de nouvelles solutions. L’horizon politique atteignable, à l’échelle d’une vie humaine, c’est celui d’une légalisation du partage non-marchand des oeuvres, qui fait d’ores et déjà l’objet de programmes détaillés convaincants.

Il est triste que ces projets ne fassent pas l’objet d’un soutien plus large, y compris au sein de la communauté de la Culture Libre. Ce n’est pas d’un marteau dont nous avons besoin pour réformer le droit d’auteur, mais d’une nouvelle alliance politique. Le texte de Zacqary Adam Green nous en éloigne plus qu’il ne nous en rapproche.

PS : Imgur, un des personnes venues commenter sous ce billet a produit une nouvelle version du Guide des Creative Commons, qui prend en compte cette fois leur pouvoir de régulation extra-judiciaire. Merci pour ce joli pied de nez !

Classé dans:Alternatives : Copyleft et Culture Libre Tagged: CC0, copyright, Creative Commons, Domaine public, licences libres

Le mois dernier, la Cour de Cassation a rendu une décision extrêmement intéressante où pour la première fois elle a considéré qu’un profil Facebook ne constituait pas nécessairement un lieu "public". Des propos échangés entre "amis" sur ce réseau social n’étaient pas forcément assimilables à des injures publiques, mais pouvaient avoir le caractère d’injures prononcées dans un lieu privé.

Private. Par Richard HaltAr. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr

Cette jurisprudence est importante concernant le tracé des frontières de la liberté d’expression en ligne, mais je voudrais pousser ses implications sur le terrain du droit d’auteur et du partage des oeuvres. Car en effet, l’équilibre de la propriété intellectuelle a longtemps été assuré par le biais d’exceptions fonctionnant à partir de la distinction public/privé. Avec l’avènement d’internet, ces exceptions, et notamment les représentations privées et gratuites effectuées dans le cadre du "cercle de famille", ont perdu une grande partie ce pouvoir régulateur, car les juges ont tendu à considérer que toute publication en ligne était assimilable à un acte public.

Si les frontières du privé et du public se redessinent en matière d’injures, ne peut-on pas envisager que cela puisse être le cas également en matière de partage des oeuvres en ligne ? Une telle évolution ne pourrait certainement pas servir de base légale à une véritable légalisation du partage, comme elle pourrait sans doute apporter un assouplissement appréciable du droit dans le sens des pratiques.

Sphère privée = Communauté d’intérêts

Ce qui est particulièrement intéressant avec l’arrêt de la Cour de Cassation, c’est que la définition qu’elle donne de la sphère privée n’exclut pas une certaine dimension collective. Dans cette affaire de "licenciements Facebook", la Cour de Cassation a en effet suivi la Cour d’Appel qui avait donné raison aux salariés sur la base du principe suivant :

après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles-ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques.

Maître Anthony Bem dans une analyse éclairante sur son blog explique que par "communauté d’intérêts", il faut entendre "un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations, des objectifs partagés ou des affinités amicales ou sociales".

Pour les juges de Cassation, c’est le fait qu’une personne puisse choisir de ne diffuser ses messages qu’à certaines personnes sélectionnées et le faible nombre des intéressés, qui permet de déduire la présence d’une "communauté d’intérêts". Cette vision s’oppose à celle du conseil des prud’hommes saisi en première instance de l’affaire, qui avaient jugé que les injures présentaient un caractère public sur Facebook, car les messages étaient accessibles "aux amis des amis".

Ce type de raisonnement conduit à réintroduire des nuances dans le statut juridique de notre condition numérique, en nous permettant de bénéficier des protections attachées à la sphère privée pour certains de nos échanges en ligne. Mais ne peut-on pas aller plus loin et étendre cette logique au droit d’auteur ?

Communauté d’intérêts ou cercle de famille ? (Joined. Par Christina Matheson. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

Quel impact potentiel sur la représentation privée dans le cadre du "cercle de famille" ?

Le Code de Propriété Intellectuelle comporte plusieurs notions dont le champ d’application dépend de la définition de la distinction entre "privé" et "public". C’est le cas par exemple de la copie privée, mais aussi de l’exception de "représentation privée et gratuite effectuée exclusivement dans le cadre du cercle de famille".

Inclue à l’article L.122-5 du CPI, listant les exceptions au droit d’auteur, cette notion a reçu une interprétation restrictive par les juges, qui estiment qu’elle ne recouvre que les "personnes parentes ou amies très proches qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité".

Néanmoins, même si cette définition par la jurisprudence reste stricte, elle comprend au-delà de la famille au sens propre les "amis", entendu comme des personnes entretenant habituellement des rapports intimes. Or une telle conception pourrait recouvrir certains types de relations entretenues en ligne sur des réseaux sociaux ou par des moyens d’échanges électroniques, permettant les communications restreintes et ciblées.

Pour l’instant, les juges ont toujours considéré que la représentation privée n’était pas applicable aux échanges d’oeuvres en ligne. Ce fut par exemple le cas en 1996, lorsque le TGI de Paris eut à connaître de la toute première affaire de contrefaçon en ligne. Deux étudiants de l’Ecole Centrale de Paris avaient échangé des chansons de Jacques Brel par l’intermédiaire de pages d’un site web  et les ayants-droit du chanteur les avaient attaqués pour contrefaçon.

Ils avaient essayé de se défendre en expliquant que ces reproductions avaient un caractère licite puisqu’elles étaient "destinées à un usage privé et non à une utilisation collective". Mais le TGI avait relevé qu’ils avaient "permis à des tiers connectés au réseau Internet de visiter leurs pages privés et d’en prendre éventuellement copie", ce qui favorisait "l’utilisation collective de leurs reproductions".

Ces étudiants avaient été condamnés, mais on peut se demander ce que le même TGI aurait répondu si les oeuvres avaient été échangées sur un réseau fermé comme Facebook, ne permettant pas à n’importe quel tiers de visiter les profils.

Plus tard, dans les années 2000, lorsque les juges eurent à connaître des premières affaires de téléchargement en P2P, avant le vote de la loi DADVSI, ils écartèrent aussi l’application de l’exception de représentation privée dans le cadre du cercle de famille. Tout comme les pages web, les réseaux P2P étaient trop ouverts pour correspondre à la notion étroite de cercle de famille.

Mais si l’on transpose la nouvelle définition de la sphère privée dégagée par la Cour de Cassation à propos des échanges sur Facebook, on peut se demander si la notion de représentation privée ne devrait pas être reconsidérée elle aussi.

Des communautés d’intérêts aux communautés privées de partage. Rainbow ants circles.

Du "cercle de famille" au "cercle de proximité"

Évidemment, cette redéfinition de la représentation privée ne couvrirait toujours pas les échanges sur les réseaux de P2P, et encore moins le direct download ou le streaming, ainsi que tous les dispositifs centralisés et plus ou moins payants qui ont émergé ces dernières années, à la suite du déploiement de la répression du P2P.

Mais il existe des formes d’échanges des fichiers au sein de communautés fermées, qui rentrent peut-être dans cette catégorie. Benjamin Sonntag avait consacré l’été dernier un billet passionnant, dans lequel il étudiait les règles de fonctionnement de plusieurs de ces communautés privées d’échanges de fichiers en P2P via le protocole BitTorrent, dans lesquelles on ne peut entrer que par cooptation et qui observent des règles strictes afin de se protéger de la surveillance et de la répression du partage (parrainage, ratio, etc).

Souvent organisés par type d’oeuvres (films, musiques, livres) et parfois même par genres, ces groupes constituent à n’en pas douter des "communautés d’intérêts", pour reprendre le terme employé par la Cour de Cassation. Leurs membres se regroupent par affinités et partagent des objectifs communs, liés aux oeuvres qu’ils échangent. Là où elles s’éloignent des critères employées, c’est qu’elles rassemblent souvent des dizaines de milliers de membres ce qui excède le "nombre très restreint" évoqué par la Cour de Cassation.

Mais il existe d’autres formes d’échange de fichiers qui correspondent sans doute à la définition donnée par la Cour. Songeons par exemple à l’envoi de liens de téléchargement via Dropbox à un ami, à l’échange de fichiers par mail ou à ces échanges de disques durs ou de clés USB entre proches, qui correspondent si l’on en croît les études des pratiques, à une part croissante – si ce n’est majoritaire – des échanges de fichiers aujourd’hui.

A vrai dire, certains ont déjà proposé de redéfinir la notion de cercle de famille pour l’étendre à un "cercle de proximité". Hervé Le Crosnier, par exemple, dans sa proposition de Licence Édition Equitable, avait envisagé d’instaurer un nouveau pacte entre l’éditeur et le lecteur de livre numérique. Il proposait d’élargir les usages des oeuvres protégées dans une mesure raisonnable :

Le lecteur/lectrice a le droit de faire circuler le document édité au sein de son cercle de proximité (y compris élargi à ses amis proches). Toutefois, cette liberté ne permet pas de rompre l’équilibre et l’équité en diffusant massivement ou à des inconnus.

Cette proposition n’a pas été suivie d’applications concrètes, mais elle fait à présent écho à cette nouvelle définition de la sphère privée par la Cour de Cassation, articulée autour de la notion de "communauté d’intérêts".

Le casse-tête du statut juridique du partage… (Sharing. Par ryancr. CC-BY-NC. Source : Flickr)

Une piste pour la légalisation du partage ?

Le raisonnement suivi dans ce billet repose sur une analogie et il est clair que le régime de la liberté d’expression et celui du droit d’auteur ne sont pas en l’état superposables. On ne peut déduire d’une décision rendue par la Cour de Cassation en matière d’injures qu’elle suivrait le même raisonnement pour une affaire de contrefaçon. Mais rien n’interdit de soulever la question.

La première limite de cette analogie réside dans le fait qu’en France, les exceptions au droit d’auteur sont interprétées strictement par les juges, notamment au travers de ce qu’on appelle le test en trois étapes. Sur cette base, la Cour de Cassation s’est déjà montrée très sévère, notamment à propos de la copie privée (affaire Mulholland Drive), dès lors qu’elle estime que l’usage d’une exception peut menacer l’exploitation normale d’une oeuvre. Les échanges dans un cercle de proximité, s’effectuant en ligne et non plus IRL, peuvent-ils passer à travers un tel test ? Ce n’est pas certain, mais des études montrent le rôle social important que joue cette forme de recommandation des œuvres par le prêt, le don et l’échange d’œuvres. Apporter la preuve d’un préjudice lié à ces échanges pourrait s’avérer plus complexe qu’on ne pense pour les titulaires de droits.

La seconde limite que l’on peut identifier, c’est que les échanges en ligne ne se limitent pas à la seule représentation des oeuvres. Les échanges de fichiers impliquent également une reproduction et cette irruption de la copie risque bien de prévaloir sur la notion de représentation privée. La copie privée n’est ici sans doute pas davantage applicable, puisqu’elle nécessite que les copies soient "réservées à l’usage personnel du copiste", même si le régime de la copie privé admet que les reproductions puissent être utilisées dans "un cadre familial ou intime".

***

La marge de manœuvre est faible, mais néanmoins, la décision de la Cour de Cassation montre que la jurisprudence évolue et qu’elle affine sa perception des réalités numériques. La situation est sans doute plus crispée en France sur les questions de droit d’auteur qu’à propos de la liberté d’expression, mais retenons que la redéfinition de la sphère privée peut ouvrir une voie à la consécration juridique du partage des œuvres.

Il existe d’autres mécanismes qui permettraient d’atteindre ce but, une échelle plus large et de manière plus satisfaisante, notamment une extension de l’application de la théorie de l’épuisement du droit d’auteur aux échanges non-marchands, telle qu’elle est préconisée notamment dans le programme de réforme positive du droit d’auteur de la Quadrature du Net.

Tôt ou tard, par un moyen ou par un autre, la légalisation du partage finira par devenir réalité.

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Quel rôle donner aux usages, à la loi et à la jurisprudence dans la fixation du périmètre des exceptions et dans leur mise en œuvre ? Tel était le thème d’une conférence du 19 avril 2013, mais aussi d’un chantier confié à la Hadopi en 2011. Que retenir de cette journée passionnante et riche ?  

1ère partie du compte rendu

A propos de la Hadopi

Les exceptions au droit d’auteur sont une préoccupation de la Hadopi dans le cadre de ce  chantier [1], mais aussi – ce qu’on sait moins souvent – parce que, depuis sa création en 2009, elle doit garantir l’exercice de certaines exceptions [2] face à des protections techniques. N’a-t-elle pas aussi vocation à favoriser l’usage licite des œuvres ? N’est-il pas opportun alors, avec l’arrivée du numérique, de modifier les règles, tout en respectant l’équilibre sur lequel est fondé le droit d’auteur ? Quelle régulation mettre en œuvre ? Telles étaient les questions – complexes – qui étaient posées ici.

Des pistes pour une meilleure efficacité de la Hadopi sur ce point. Il conviendrait, en effet, de faire entrer le logiciel dans le champ de ses prérogatives (les œuvres ayant souvent des composants logiciels) tout comme les protections bloquant la consultation (et non uniquement celles qui bloquent la reproduction, comme c’est le cas aujourd’hui). Communication et pédagogie seraient nécessaires, la saisine est peu connue. Il est regrettable aussi qu’elle ne puisse se faire que par un individu ou une entreprise, et non de manière collective par des associations pour répondre à des intérêts collectifs. Enfin, son pouvoir réglementaire large mais le champ délicat et difficile à mettre en œuvre et les gains attendus sont faibles. Que de difficultés !

Ceci explique peut-être qu’à ce jour, seuls deux avis aient été donnés par la Hadopi (Bnf et VideoLan). « La Hadopi n’a pas trouvé sa place » et c’est l’intervention du législateur qui est souvent invoquée et ce, d’autant plus, ajouterai-je, que l’intervention en matière d’exception est limitée au cas où des protections techniques bloquent la copie. Bien d’autres cas peuvent se présenter.

Sur les exceptions de manière générale

De la consultation [3] sur les exceptions proposée par la Hadopi, on a retenu que toute solution de type fair use, trop étrangère à la tradition française, est généralement écartée au profit du maintien de la liste exhaustive des exceptions. Mais il n’en reste pas moins un décalage entre les exceptions en vigueur et les attentes du public au regard des nouveaux usages[4], et un besoin de sécurité juridique (prévisibilité et clarification).

Liste exhaustive certes, mais si la flexibilité dans l’application est requise, on note aussi qu’une exception introduite dans la loi peut être limitée par des protections techniques, des contrats, par la jurisprudence, pour des raisons liées à la territorialité. Est-ce possible ? Quelles conséquences ?

Cerner le champ des exceptions, une nécessité mais une gageure

Le champ des exceptions au droit d’auteur, déjà long et complexe, peut être modifié par les protections techniques (et la Hadopi doit veiller à ce qu’il n’en soit rien), par les contrats qui les contournent, par l’absence d’harmonisation des lois et des pratiques contractuelles et par la jurisprudence lorsqu’elle consacre de nouvelles exceptions, ou qu’elle étend ou réduit les exceptions déjà existantes. Est-ce « légal » ?

• Le contrôle des protections techniques, un casse-tête.  Une utilité ?

La loi autorise les protections techniques, mais il y a des exceptions qui interdisent d’interdire et, la Hadopi, saisie par un plaignant, veillera à une bonne articulation (pour certaines). Un exposé d’Antoine Latreille pour nous expliquer ceci, mais aussi pour présenter de superbes paradoxes : la garantie d’exercice de l’exception ne s’appliquant qu’aux objets protégés par le droit d’auteur, un contenu non protégé qui peut être bloqué techniquement sera moins accessible qu’un contenu protégé ; l’accès licite à l’œuvre étant requis pour que la Hadopi  intervienne, un ayant droit qui entend limiter l’usage au seul l’accès sera tenté de bloquer l’accès pour éviter de devoir accepter les usages couverts par les exceptions. Le système a des effets pervers.

Un exposé long et forcément très technique pour une mesure quasiment oubliée (2 avis rendus par la Hadopi) pour sous souligner ce qu’elle n’est pas : elle ne garantit pas, par exemple, l’interopérabilité (qui porte sur l’accès alors que l’exception porte sur le contenu), ni un libre usage de l’œuvre, ni une revente [5]. Une mesure complexe puisqu’il faut notamment veiller à l’exploitation normale de l’œuvre – une appréciation économique -, à autoriser les actes nécessaire pour remplir les objectifs des exceptions sans répondre à des soucis de « simple confort » … Complexité avec la variété des formats, des services,  … au risque d’autres paradoxes. Inutilité aussi puisque les services interactifs à la demande, pourtant de plus  enplus fréquents, sont exclus de la garantie des exceptions, ce qui vide progressivement les exceptions de tout intérêt. Inutilité enfin, même si ce ne fut pas dit, puisque certains secteurs ont déjà abandonné les DRM.

• Interdire l’exercice d’une exception  par contrat ?  

« L’auteur ne peut interdire » une série d’usages, dit pourtant l’article L 122-5 du CPI. Un contrat peut-il aller outre ? Des juristes aux avis divergents et Jérôme Passa pour nous expliquer que non en s’appuyant sur une longue liste d’arguments fondés sur les termes mêmes de divers articles de  la loi et sur les valeurs fondamentales qui légitiment ces exceptions.

Si les exceptions étaient supplétives (donc écartables), une volonté individuelle bouleverserait l’équilibre voulu par le législateur (à cet égard le dispositif articulant protections techniques et bénéfice des exceptions est un indice de plus). Les exceptions ont bien un caractère impératif, même si toutes les exceptions n’ont pas les même fondements (liberté d’expression, d’information, respect de la vie privée, intérêt catégoriel, comme celui des personnes handicapées, des usagers des bibliothèques, ….) et que la distinction entre ces fondements n’est pas toujours simple. Ayant ainsi un caractère impératif ou d’ordre public, il est impossible d’y déroger par contrat. Toute clause contractuelle contraire serait nulle.

Que l’on ne s’y méprenne pas ! Pas de contrat donc pour empêcher l’exercice d’une exception figurant dans la loi, mais un contrat reste requis pour fixer la compensation financière  attachée à certaines exceptions. Serait-il illégal, par ailleurs, de proposer à un consommateur de payer moins cher pour disposer de moins droits, lui interdisant  par exemple des copies privées ? Un contrat donc pour déterminer l’étendue des actes qui définissent le périmètre des exceptions, mais non le principe d’une exception  qui garde un caractère impératif. Par ailleurs, un opérateur souhaitant diffuser des films américains dont le distributeur impose un engagement à interdire la copie privée aux utilisateurs doit-il violer le contrat américain ou la loi  française (ou s’abstenir) ? La question reste (malheureusement) complexe.

• Le droit européen pour clarifier ou complexifier ?

Harmoniser ces régimes du droit d’auteur, fondés chacun sur des traditions et des logiques différentes, est un impératif pour le bon fonctionnement du marché européen. Cette tâche particulièrement ardue, serait-elle facilitée par l’irruption du numérique ?

Aujourd’hui encore, chaque pays à ses propres exceptions, où on peine à dissocier ce qui est licite et illicite et on tend encore « à  sacraliser les points de tension », note Célia Zolynski. Qu’il y ait encore une volonté d’harmoniser les exceptions au niveau européen, oui, mais aussi sans nul doute un essoufflement après la directive européenne de 2001 où pour avoir concilié et non harmonisé (sans pour autant avoir voulu unifier), on s’est trouvé face à un patchwork de solutions (choix ou non d’une exception, transposée à l’identique ou non, avec ou sans compensation, ..).

L’action de la  Cour de Justice européenne, chargée de contrôler l’application du droit européen, en tenant compte de la balance de divers intérêts, va, bien sûr, se traduire par une harmoniser les règles. Mais à très long terme … Même si des velléités subsistent, comme ce projet de code européen de la propriété intellectuelle, on s’orienterait aujourd’hui plutôt vers droit négocié, autrement dit vers des solutions contractuelles, obtenues plus rapidement, pour créer un marché unique des droits de la propriété intellectuelle tant souhaité. Mais est-ce mieux ?

Ces contrats, on les voit apparaître notamment dans des propositions pour des licences multiterritoriales pour le secteur de la musique et le secteur de l’audiovisuel, ou dans ces « licences pour l’Europe » en engageant un dialogue (difficile quelquefois) entre les partis prenantes pour trouver des solution des contractuelles ou technologiques dans quatre domaines. Protocoles d’accords (comme celui conclu pour les œuvres indisponibles sur dans le commerce), systèmes de reconnaissances mutuels, incitations, …  sont des voies privilégiées.

Cette régulation au-delà de la législation pour des accords contractuels est certes plus rapide, mais au risque d’une rupture de l’égalité entre signataires. Et de conclure que l’Union n’interviendra souvent que s’il est impossible d’obtenir une balance des intérêts et que l’on « est obligé de s’entendre ». Une méthode à encourager ?

• « La jurisprudence amie ou ennemie des exceptions ? »

Les deux, car le juge qui interprète le droit  dans le cadre du procès et qui  dispose de marges de manœuvre a pu réduire ou étendre le champ  de l’exception, voire en créer de nouvelles, bien que la directive européenne l’interdise (mais ne vient-on pas de créer une exception pour les œuvres orphelines) et qu’il soit – en théorie – impossible d’invoquer au niveau national une exception qui n’aurait pas été transposée.

Et pourtant ! Voilà autant de « chemins pour s’évader » – jolie image de Valérie-Laure Bénabou – déjà utilisés par le juge français : 1. Nier l’existence d’un droit exclusif ou lorsque, considérant qu’une représentation accessoire au sujet, n’est pas une communication au public et qu’il n’y a donc pas de droit à revendiquer ; 2. transposer une exception de manière « subreptice », considérant qu’une œuvre bien que longuement représentée qui n’est pas « représentée pour elle-même » devient une « inclusion fortuite » (40 minutes tout de même !), proche d’une exception dans la directive  (a priori inapplicable car non transposée), proche aussi d’un raisonnement (intéressant) adopté en  droit des marques [6] ; 3. « déplacer le curseur sur un autre texte », en l’occurrence la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) ayant permis à Google, fournisseur de cache, d’être exonéré d’une  responsabilité a priori dans le procès qui l’opposait à la Saif, ou la liberté d’expression, pour le procès Utrillo, pour permettre une représentation rapide à des fins d’information admis par la Cour européenne des droits de l’homme[7] ou 4. s’appuyer sur le triple test pour refuser la copie privée d’un DVD, une « décision audacieuse » prise lors des débats de la loi Dadvsi, pour s’opposer à une copie privée numérique en raison des risques de dissémination trop importants.

Dans ses réponses aux questions préjudicielles, de plus en plus nombreuses, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), elle aussi, a utilisé plusieurs méthodes « pour faire dire à l’exception plus ou moins qu’elle n’en dit » : 1. Une «interprétation stricte » consistant à ne pas aller au-delà du texte de la directive (arrêt Weva sur le droit de prêt en Belgique qui s’oppose à l’élargissement des usages)  versus «  interprétation finaliste » de l’exception  (arrêt Painer ) pour sauvegarder l’effet utile de l’exception ou lorsque la finalité justifie que l’on « donne une pleine mesure à l’exception » ; 2. Un « juste équilibre « (arrêt Padawan sur la compensation équitable pour copie privée) versus proportionnalité  (arrêt Painer où la photographie était utilisée à à des fins différente que les fins esthétiques) ; 3. Le triple test, « variable d’ajustement de l’exception », utilisée pour la réduire (infopaq sur la copie provisoire, considérant que si l’exception répond aux conditions, elle peut être exercée car la balance a été internalisée dans le texte de l’exception) , ou pour l’élargir (arrêt Painer où bien qu’il n’y ait pas d’œuvre citante, condition exigée, elle a autorisé la reprise d’une photo pour un avis de recherche et un article de presse, pour répondre à un droit du public à l’information qui justifie la reproduction intégrale, et parce qu’elle ne remet pas un équilibre en cause.

A suivre ….

Illustration. The only exception. Art4life-217. CC by-nc-nd.

[1] Un chantier de la Hadopi parallèle à celui de la Mission Lescure chargée de faire de recommandations pour adaptation la création à l’ère du numérique, ce qui se traduirait aussi par des révisions  de la loi.

[2] Exceptions concernées : pédagogique et de recherche, conservation, sécurité publique, dépôt légal, personnes handicapées, copie privée.

[3] L’IABD a répondu à cette consultation.

[4]  Blog, panorama, cliping dans l’exception « revue de presse » ? Œuvres d’assemblage (remix, mash-up, machinima, ….) dans l’exception citation ?

[5]   La décision Ubisoft/Oracle autorisant la revente de logiciels « d’occasion » a semé le trouble.

[6]  En droit des marques, pas de droit exclusif lorsqu’une marque qui n’est  pas communiquée en tant que telle, mais avec une autre finalité (à des fins pédagogiques, d’information, esthétique) …ce qui est un « ressort intéressant » mais  « violent », car « surgit dans un code, celui du droit d’auteur, qui l’ignore ».

[7] Un procès qui n’a pas été porté en appel, ce qui limite la  solution.

Lors de l’audition pour SavoirsCom1 de la semaine dernière à l’Assemblée nationale, à propos de l’affaire des Accords BnF, Frédéric Reiss, l’un des députés de la Commission des affaires culturelles a relevé l’expression "dissémination des contenus culturels" que nous avions employée, Silvère Mercier et moi. Visiblement, ce terme l’a quelque peu inquiété :

Vous avez parlé de dissémination des œuvres sur internet. Qu’est-ce que cela signifie ? S’agit-il de diffusion immédiate ou d’éparpillement ? Que craignez-vous ? Quel serait le délai adéquat de l’exclusivité ? Quel serait le bon tempo ?

Sérendipité, le fait de découvrir des choses par accident. (Serendipity. Par Alex Drennan. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr)

Le mot "dissémination" n’est certainement pas très beau, mais il exprime une réalité forte à propos du domaine public numérisé. Une fois que des oeuvres anciennes sont mises en ligne, elles acquièrent une valeur d’usage nouvelle qui peut conduire à ce qu’elles voyagent sur la Toile de manière complètement imprévisible.

La sérendipité, qui est le propre d’Internet, provoque des rencontres inattendue es entre ces oeuvres du passé et de nouveaux créateurs, qui peuvent s’en servir comme source d’inspiration et matière première. C’est une des raisons pour lesquelles il est important de mettre en ligne le domaine public numérisé et de baisser au maximum les barrières juridiques à la réutilisation, en laissant les oeuvres dans le domaine public.

Je suis tombé cette semaine sur l’histoire édifiante de quelques  flocons de neige qui illustre à merveille cette manière dont la sérendipité ravive la fécondité des oeuvres du domaine public, grâce à la dissémination des contenus sur Internet.

Les flocons de neige en question… (Illustrations de l’ouvrage : Snowflakes: a chapter from the Book of Nature (1863) – Internet Archive – Numérisé par la California Digital Library. Domaine public).

Sur le blog Year Of Open Source, Samoos raconte comment à Berlin des bidouilleurs ont réussi à hacker de vieilles machines à tricoter de manière à les connecter à des ordinateurs pour  réaliser des vêtements automatiquement, avec des motifs beaucoup plus complexes que ceux que l’on peut obtenir à la main. Samoos souhaitait se confectionner un vêtement avec cette machine, mais pour rendre hommage à ses concepteurs qui ont placé le projet en Open Source, il voulait faire quelque chose de spécial pour rester en cohérence avec la démarche :

Inspired by Fabienne and Becky Stern and everybody else involved in hacking these machines, who built upon the work of others and then put their own improvements into the commons, I decided to draw on the commons to create an open source hat.

"Open Source Hat", cela signifie que Samoos voulait réaliser un "bonnet Open Source" ! Et pour que cela soit possible, il est allé chercher des motifs issus du domaine public, afin que sa propre création puisse être vraiment libre. C’est alors qu’il a croisé sur le blog The Public Domain Review, un billet consacré à un ouvrage de 1863, Snowflakes: a chapter from the Book of Nature, comportant de superbes illustrations représentant des flocons de neige. The Public Domain Review est un projet de l’Open Konwledge Foundation qui consiste à dénicher sur Internet des pépites dans le domaine public pour attirer l’attention sur elles et inciter à les réutiliser.

A partir des dessins sur ces planches, Samoos a réalisé des motifs en format numérique, dont il a pu se servir comme modèle pour la machine à tricoter bidouillée.

On peut suivre tout ce processus de création avec cette vidéo :

Et voici le résultat final !

Par la grâce du numérique, voilà donc comment des flocons de neige illustrant un ouvrage de 1863 numérisé par une bibliothèque en Californie se sont retrouvés sur un bonnet Open Source réalisé à Berlin avec une machine à tricoter hackée !

Cette belle histoire n’a été possible que parce que l’Université de Californie en question a fait le choix de mettre en ligne cet ouvrage sur Internet Archive en laissant la version numérique dans le domaine public sans rajouter de nouvelles couches de droits.

Samoos explique très bien pourquoi cette ouverture juridique est importante pour des créateurs comme lui :

Le domaine public appartient à nous tous, c’est pourquoi vous pouvez chercher l’inspiration dans ces collections et vous sentir libre de les réutiliser et de les remixer [...] Ce que j’aime vraiment quand j’explore le domaine public ou d’autres types d’oeuvres libres (comme celles sous licence Creative Commons CC-BY ou CC-BY-SA), c’est qu’il est toujours possible d’aller piocher quelque chose et d’expérimenter. Pas la peine de demander, pas la peine de s’expliquer ou de se demander si on pourra en faire un usage commercial ou pas : il suffit d’y aller et de s’amuser. La permission d’utiliser ces oeuvres de la manière dont nous le voulons, nous l’avons déjà.

Toujours lors de l’audition de la semaine dernière à l’Assemblée nationale, Bruno Racine, le président de la BnF, a justifié le choix de l’établissement de ne pas mettre en ligne pendant 10 ans les ouvrages dont il allait confier la numérisation à la société Proquest avec l’argument que ces livres anciens n’intéressaient de toute façon qu’une poignée de chercheurs :

[...] les ouvrages dont il s’agit – essentiellement des textes théologiques des XVe et XVIe siècles – ne sont lisibles que par des chercheurs, latinistes de surcroît. Je suis certain qu’il existe un fort appétit pour cette littérature, mais c’est plutôt de la recherche qu’elle fait le bonheur.

Une telle conception révèle une incompréhension profonde de la signification même de l’acte de numérisation, ainsi qu’une propension fortement ancrée chez les bibliothécaires à préjuger des usages que les lecteurs pourront faire de leurs collections,  en distinguant des usages légitimes et illégitimes.

A cette vision des choses, la députée Isabelle Attard a répliqué assez vivement en indiquant que "l’intérêt d’Internet, c’est justement que l’on ne sait pas qui peut s’intéresser à ces corpus !". Cette phrase est tout à fait juste et elle renvoie directement à l’idée de sérendipité numérique que j’essaie d’illustrer dans ce billet.

A vrai dire cela fait un certain temps déjà que plusieurs personnes qui se sont penchées sur la question de la numérisation du patrimoine ont insisté sur la nécessité de permettre largement la diffusion et la réutilisation des oeuvres du domaine public en ligne, y compris pour des usages non scientifiques. Le rapport "Partager notre patrimoine culturel" (dit rapport Ory-Lavollée) préconisait déjà ceci en 2010 :

Inviter chacun à faire vivre le patrimoine en réutilisant les oeuvres dans le cadre d’usages individuels est une nouvelle manière de remplir de renouveler les missions traditionnelles de démocratisation culturelle, de rayonnement national et de participation citoyenne à la culture. Il faut que les citoyens puissent, par exemple, intégrer ces reproductions numériques d’oeuvres et de documents culturels à leurs pages personnelles, blogs, profils sur les sites communautaires, messages électroniques, albums de photos, et mêmesà leurs cartes de visite ou d’invitation. Ils doivent aussi pouvoir les utiliser pour leurs créations artistiques ou culturelles.

A l’étranger, le RijksMuseum d’Amsterdam est totalement engagé dans cette démarche d’appropriation des oeuvres numérisées du domaine public. Les oeuvres diffusées sur son site Internet ont été placées sous la licence CC0 qui lève toutes les barrières juridiques et le musée incite aux réutilisations les plus larges, des T-Shirts aux scooters en passant par les coques de téléphones portables et aux tatouages !

Dans le Guide Data Culture qu’il vient de publier le Ministère de la Culture commence à insister lui aussi sur l’intérêt stratégique de la dissémination en ligne des contenus :

Favoriser et encourager une culture de la collaboration permettrait de faire naître une économie de la notoriété et de la réputation des fonds détenus et/ou produits par les établissements, organismes ou services culturels.

Pour revenir après ce détour aux flocons de neige et au bonnet Open Source, cette histoire met en lumière un point essentiel pour que cet effet bénéfique de la sérendipité puisse avoir lieu. Les oeuvres numérisées du domaine public ne se disséminent pas d’elles-mêmes. Pour cela, il faut qu’elles regagnent les circuits de l’attention sur Internet, ce qui n’est pas simple étant donné l’abondance de contenus auxquels nous sommes exposés. Dans l’exemple que je donne, les flocons de neige de cet ouvrage de 1863 n’ont pu attirer l’attention de ce créateur contemporain que parce que le blog The Public Domain Review a accompli un acte de médiation, sans lequel cette rencontre serait restée bien improbable.

C’est sur ce plan de la médiation numérique que les bibliothèques ont peut-être leur plus belle carte à jouer vis-à-vis du domaine public, mais pour cela encore faut-il que l’on ne régresse pas et que les oeuvres soient mises en ligne et non enfermées dans des bases de données coupées du web.

PS : le projet The Public Domain Review a besoin de fonds pour continuer son activité et il a lancé une opération de crowdfunding qui se termine dans 10 jours. Si vous voulez faire quelque chose d’utile pour le domaine public et la diffusion du savoir, soutenez-les.

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J’avais déjà consacré un billet à PSY et à son Gangnam Style, mais je ne pensais pas avoir une autre occasion de parler du chanteur coréen sur S.I.Lex. Or voici qu’à l’occasion de la sortie de son nouveau single Gentlemen de nouvelles questions juridiques se posent, au sujet de la "danse de l’arrogance" que PSY effectue dans le clip.

Comme avec l’irrésistible danse du cheval invisible, le chanteur aux lunettes noires mise à nouveau sur une danse caractéristique, pour essayer de rendre la vidéo virale (et il semble que ce soit bien parti). Or ici, cette "danse de l’arrogance" n’est pas une création originale, mais un emprunt à un autre groupe de K-pop, les Brown Eyed Girls, qui ont déjà utilisé ce pas dans le clip de leur morceau Abracadabra, gros carton de l’année 2009 en Corée du Sud.

Plagiat chorégraphique ou respect quasi-religieux du copyright ?

Certains crient déjà au plagiat, mais les choses sont en réalité plus complexes. PSY a en effet été félicité cette semaine par la présidente de la République de Corée du Sud en personne, Park Geun-Hye, pour son respect scrupuleux des droits d’auteurs. Elle a cité le chanteur en exemple pour appeler ses concitoyens à miser sur le développement des industries culturelles et créatives :

Le piratage rampant de nos produits culturels et technologiques doit être enrayé, pour encourager davantage la créativité et je remercie PSY d’avoir payé pour emprunter un pas de danse à un autre groupe pour son dernier titre Gentlemen.

Le Pays du Matin Calme est en effet une contrée qui ne plaisante pas avec le droit d’auteur (c’est le premier pays par exemple à avoir mis en place une riposte graduée à l’imitation de la France). La K-pop fait d’ailleurs partie intégrante du phénomène de l’Hallyu ou "vague coréenne" qui voit depuis plusieurs années la Corée diffuser massivement ses productions culturelles dans les pays asiatiques environnants et dans le monde entier. PSY est d’ailleurs devenu le fer de lance de cette stratégie commerciale, qui passe également par une sensibilité accrue à la lutte contre la contrefaçon en Corée, soumis au piratage massif d’autres pays comme les Philippines par exemple.

Le Copyright Madness a-t-il encore frappé ?

On comprend mieux dès lors que PSY ait conclu une licence et versé une somme d’argent aux chorégraphes Yama & Hotchicks, célèbres en Corée, pour pouvoir reprendre la "danse de l’arrogance" qu’ils avaient conçue pour les Brown Eyed Girls. Ce faisant, sa démarche est d’ailleurs assez en phase avec la stratégie globale de son pays, car il a déclaré vouloir inclure des pas de danse réputés dans son pays à ses propres créations pour mieux pouvoir les faire connaître à l’étranger.

On pourrait aussi considérer que payer une licence pour reprendre un simple pas de danse est révélateur du climat de Copyright Madness qui sévit actuellement dans le monde entier. Pourtant les précédents en matière de plagiat chorégraphiques existent bel et bien. En 2011, Beyoncé par exemple avait été attaquée par la chorégraphe belge Anne Teresa de Keersmaeker pour avoir lourdement copié ses pas de danse dans le clip de sa chanson Countdown. Et il est incontestable que dans plusieurs pays (dont la France), les chorégraphies font partie des créations pouvant être protégées par le droit d’auteur.

Licence ou hommage ?

On comprend donc que quelqu’un d’aussi exposé que PSY ait voulu se couvrir juridiquement. Mais sur le site Blouin Art Info, on conteste cette lecture des choses, en affirmant que PSY n’était pas obligé de verser cette somme d’argent et qu’il l’a seulement fait à titre d’hommage :

He was not legally required to pay a fee, as there is no law regarding copyrights for choreography in Korea. Local reports that he “officially paid for a license” are thus erroneous, as The Maeil Business Newspaper pointed out in its April 16 report. 

“Psy wanted to credit the original creators Yama & Hotchicks and expressed his gratitude [in the form of money],” his agency YG Entertainment was quoted as telling Korean media. The cash gift is regarded as a meaningful gesture in Korea, pointing to the dire need to address intellectual property issues in the pop world.

Le site indique que les chorégraphies ne seraient pas protégées par le droit d’auteur en Corée du Sud, mais je ne suis pas si certain de cette affirmation, car on trouve trace en 2011 d’une action en justice intentée par des chorégraphes contre une académie de danse qui avait repris certaines de leurs créations sans leur verser de rétribution. Et les juges avaient alors, semble-t-il, considéré que les chorégraphies étaient bien protégeables par le droit d’auteur :

“As long as creative works include personal thoughts or emotions, the copyright to such works should be preserved,” the court said in its ruling [...] The academy had argued that the dance moves could be used for educational purposes, but the court said in its recent ruling that if the classes were offered in exchange for money, the academy is not exempt from having to gain permission to use copyrighted work.

Je pense donc que même si PSY a effectivement voulu rendre hommage aux Brown Eyed Girls (ce qui semble corroboré par le fait qu’il ait invité un membre du groupe, la chanteuse Ga-In, à participer à son clip), il s’est aussi sagement couvert juridiquement en versant une somme d’argent.

Le remix entre dans la danse

Quoi que l’on pense sur le fond de PSY et de la qualité de ce qu’il produit, sa démarche est intéressante, au moins pour son habilité à utiliser à son profit les codes de la culture numérique. Pour Gangnam Style, il avait déjà innové en lançant un appel au crowdsourcing à toute la communauté de la danse en Corée et c’est à partir de ses suggestions qu’il avait créé la fameuse "danse du cheval invisible".

Quand on lit bien ce qui s’écrit sur lui, PSY a autant l’air d’être en Corée un comique qu’un chanteur de hip-hop, qui se moque des standards hyper formatés de la Kpop en les parodiant. Capable de jouer habilement avec les contraintes du droit d’auteur (il a engrangé plusieurs millions de dollars de recettes publicitaires en laissant le clip de Gangnam Style circuler sur Youtube), il incarne assez bien notre âge de l’oeuvre d’art à l’ère de son appropriabilité numérique, comme le décrit André Gunthert. Conçu dès l’origine comme un produit destiné à être parodié et à passer à la moulinette du remix et du mashup sur Youtube, il est assez logique que PSY se moque d’apparaître comme original, pour afficher franchement ses propres emprunts et citations à des groupes pré-existants.

Le prix de la neutralisation symbolique

Everything is a remix ! Cela devient peu à peu  une posture assumée, mais cette incorporation du remix au coeur des rouages de l’industrie culturelle de masse globalisée, lui fait courir le risque de perdre tout son potentiel subversif, notamment vis-à-vis du carcan du droit d’auteur. On est très loin avec PSY du Remix Manifesto de Brett Gaylor, qui avait pourtant été l’étendard de toute une génération désireuse de changer les choses…

C’est peut-être cela avant tout la signification de cette somme d’argent versée par le chanteur : le prix d’une neutralisation symbolique du remix en marche.

PS : ce qui est cocasse, c’est que bien qu’ayant reçu les félicitations de la présidente pour son respect du copyright, PSY a vu sa vidéo interdite à la télé sud-coréenne pour "atteinte à l’ordre public". La raison, c’est simplement qu’il shoote dans un cône de signalisation routière au début du clip et qu’on ne badine pas en Corée avec le respect de l’ordre. Étrange pays, décidément…

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SoundCloud, le service de partage de sons et de musiques en streaming,  avait jusqu’à présent l’image d’une plateforme plutôt ouverte et innovante, avec son API largement disponible et la possibilité qu’il donnait à ses utilisateurs d’utiliser les licences Creative Commons. Cette image a cependant été sévèrement écornée ces derniers jours. Un changement de politique dans l’application du droit d’auteur a en effet provoqué une réaction virulente de la part des usagers.

Avec sa nouvelle politique en matière de droit d’auteur, SoundClound pourrait bien entrer en conflit avec les DJ, qui constitue une partie importante de ses utilisateurs.

Une pétition, « SoundCloud : change your copyright policy« , a été lancée par le DJ et producteur français, Stephan Hedfors. Il reproche à la nouvelle politique du site d’entraîner des retraits arbitraires de contenus originaux postés par des utilisateurs de bonne foi. En tant qu’utilisateur d’un compte premium proposé par SoundCloud à destination des professionnels, Hedfors estime que dans ces conditions la plateforme ne remplit plus les services qu’elle était censée lui rendre.

La pétition a déjà été signée par plus de 4000 personnes et le texte qui l’accompagne met également en avant le problème particulier que pose cette nouvelle politique vis-à-vis des mashups, remix et autres bootlegs qui abondent sur SoundCloud.

Traduction :

Soundcloud était un outil intéressant de promotion pour les musiciens. Malheureusement, avec leur nouvelle politique de droit d’auteur, même des contenus originaux peuvent être signalés comme des infractions au droit d’auteur et retiré du site, avec pour conséquence la fermeture des comptes des artistes.

Les bootlegs et mashups ne sont plus autorisés, en dépit du fait que ceux qui les font en les exploitent pas commercialement et que de grands artistes soutiennent cette pratique. [...]

Tout ce que nous voulons est que SoundCloud change cette politique, pour les utilisateurs avec un compte premium puissent bénéficier des services pour lesquels ils ont payé.

Nous voulons pouvoir disposer d’un vrai outil de promotion et pas seulement d’un site avec de jolis lecteurs exportables.

Ce qui s’est produit en réalité (et c’est là que les choses deviennent intéressantes), c’est que SoundCloud a mis en place un nouveau système de filtrage automatique des contenus de la plateforme, permettant aux titulaires de droits de charger des empreintes afin que leurs morceaux soient identifiés automatiquement. C’est ce qu’admet un des responsables du site, en réponse aux signataires de la pétition :

At SoundCloud we use a well-established and market leading third party content ID system to help identify and block known copyright works from appearing on our platform. Unfortunately, this sometimes has the unwanted consequence of blocking a sound uploaded by a legitimate rights holder. “

Our content ID system relies on rules set by rights holders, and will only block or remove a sound automatically if the rights holder, usually (in the case of music) a record label or distributor, has requested this when delivering their content into the content ID system.  If a creator has permission to post his/her own content and their sound gets blocked, we have a clear and effective process to deal with this quickly and efficiently.

Ce système automatique de filtrage des contenus rappelle celui qui est utilisé par YouTube, qui lui permet de proposer aux titulaires de droits de monétiser des contenus au lieu de les retirer. Dénommé ContentID, ce dispositif constitue un des éléments clés de l’architecture de YouTube et j’avais déjà eu l’occasion d’étudier son fonctionnement, dans des billets consacrés à Gangnam Style ou au Harlem Shake.

La différence majeure entre YouTube et SoundCloud, c’est que ce dernier n’est sans doute pas en mesure de proposer un partage des recettes publicitaires aux titulaires de droits, puisque le site ne contient pas de publicités. Là où sur YouTube, les titulaires peuvent être incités à plus de souplesse en acceptant la diffusion de leurs contenus en échange d’une rémunération, ils n’ont pas cette possibilité sur SoundCloud et c’est peut-être ce qui les conduit à demander plus souvent le retrait.

[On trouve sur SoundCloud pas mal d'artistes défiant ouvertement les règles du droit d'auteur, comme ce Copyright Criminal qui se présente ainsi sur son profil :

Charged for crimes he didn't commit, Copyright Criminal was convicted and incarcerated for sample theft in a maximum security unit, from where, during a riot , he managed to sieze his opertunity and escape.

Copyright Criminal now lives out days in hiding from government forces .........where he fights on to clear his name!!]

On peut se demander si SoundCloud utilise le même système que celui développé par Google (ContentID). A priori, il semble que non, car on trouve des articles datés de 2011, indiquant que SoundCloud avait déployé la solution technique fournie par la société AudibleMagic, spécialisée dans la gestion des droits en ligne. Cette irruption du filtrage, sur une plateforme jusqu’alors plutôt tolérante, avait déjà provoqué des remous avec la communauté des DJ, notamment à propos des mashups.

Ce qui arrive à SoundCloud est significatif d’une tendance lourde dans l’évolution des plateformes de partage de contenus en ligne. En tant qu’hébergeurs, ces sites ne sont normalement pas astreints à une obligation de surveillance de leurs contenus, car ils bénéficient d’un régime de responsabilité allégée les obligeant seulement à retirer les contenus illégaux qu’on leur signale. Mais les systèmes automatiques de filtrage ont grandement bouleversé le paysage, car ils permettent à ces plateformes d’exercer un contrôle sans perdre le bénéfice de cette responsabilité allégée, puisque ce sont des robots qui font ce travail de surveillance et non des humains.

Lors des luttes contre SOPA et ACTA, un des points centraux des opposants avaient été de défendre ce régime des intermédiaires techniques, pour empêcher qu’un surcroît de responsabilité ne les forcent à filtrer les contenus. Malgré le rejet de ces deux textes, on voit pourtant que ces solutions de filtrage gagnent du terrain sur une base contractuelle, que ce soit sur YouTube, sur SoundCloud et même visiblement sur Facebook, sur lequel ContentID semble en mesure d’intervenir.

Une autre manière de voir ces systèmes automatisés de filtrage des contenus…

Ces solutions automatisées peuvent sembler avoir des effets bénéfiques, notamment parce qu’elles assouplissent en apparence les règles du droit d’auteur, tout en permettant une rémunération des titulaires de droits. Mais elles présupposent aussi que les usagers des plateformes soient soumis à une surveillance constante et que des acteurs privés puissent s’entendre entre eux pour mettre en place une véritable police du droit d’auteur, fonctionnant en parallèle du système légal. La semaine dernière, on apprenait par exemple, qu’en vertu d’accords particuliers avec Youtube, Universal détenait en fait un véritable pouvoir unilatéral de censure sur la plateforme, ce qui illustre les risques de dérives de cette police privée.

Yes, I’M A Cop : Robocop. CC-BY-NC. Source : Flickr.

D’une certaine façon, ces solutions préfigurent une forme de licence globale privée et j’avais déjà été amené à dire qu’à ce compte, l’ensemble de l’écosystème numérique aurait intérêt à adopter une solution de type contribution créative plutôt que de s’en remettre à ces arrangements entre firmes. Pour les remix et les mashups, une consécration par la loi sous la forme d’une exception au droit d’auteur serait infiniment préférable à ce régime de tolérance organisée, qui peut à tout moment se retourner contre les créateurs d’oeuvres dérivées.

Imaginons un instant qu’un acteur comme Google avec ContentID propose un jour son système comme un moyen général de filtrer l’ensemble d’Internet, en offrant des solutions de monétisation aux titulaires de droits. Nous verrions alors surgir une sorte de Robocopyright global qui modifierait profondément la nature d’Internet tel que nous le connaissons.

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Licences for Europe [1], initiative prise en février 2013 par la Commission européenne pour trouver des solutions juridiques en matière de droit d’auteur, un groupe de travail sur le Text et le Data Mining pour la recherche scientifique créé dans ce cadre, une discussion bloquée dès la première réunion, le 4 février 2013, et une lettre ouverte [2] adressée à la Commission européenne, un rapport  récent sur la situation au Royaume-Uni, il n’en fallait pas plus pour reprendre ce sujet, détaillé en novembre 2011 [3].

Licence ou exception au droit d’auteur ?

Telle est la question. Pour la Commission européenne, la solution est dans les licences. N’est-ce pas le titre même de son initiative ? Mais les chercheurs qui y voient un blocage pour le potentiel scientifique que représente la fouille de textes et de données (ou exploration des contenus) ne partagent pas cet avis.

Avec les licences, ce sont de nouveaux droits à payer par les établissements de recherche et les bibliothèques, alors qu’ils disposent déjà d’un accès légal à ces données. Étendre ainsi le droit d’auteur ? Dans ce cas l’Europe serait désavantagée face à d’autres pays comme les États-Unis, le Japon, Taïwan et la Corée du Sud qui bénéficient d’exceptions pour de telles activités. Une question d’autant plus cruciale qu’à l’heure du Big Data, l’exploration des contenus a un potentiel économique et social très fort.

C’est pourquoi, comme le revendique la lettre ouverte envoyée à la Commission européenne, ce thème doit être abordé au niveau européen par plus d’acteurs [4], de manière plus approfondie, plus large et plus transparente.

Un flou juridique

Ce livre blanc auquel nous nous référons aujourd’hui présente, certes, la situation au Royaume-Uni. Mais, comme tous les pays de l’Union, ce pays a transposé les directives européennes et bien des informations relevées sont proches des nôtres. Quels éléments reprend-il ?

Que l’exploration des contenus présente des enjeux cruciaux, la chose est entendue. Mais la situation juridique est loin d’être claire, surtout lorsque les données utilisées proviennent d’autres pays, aux règles différentes, et que textes, données, œuvres multimédias, … extraits automatiquement pour créer du sens, obéissent chacun un régime juridique différent, tout comme les logiciels utilisés.

Pour extraire les données encore faut-il y accéder, quelquefois les copier (totalement ou en partie) pour les analyser. On les réutilise en les regroupant, en les modifiant … Et le résultat, valeur ajoutée aux données premières, est alors diffusé. Autant de tâches qui impliquent des autorisations.

Des exceptions ?

Telle est la préconisation faite notamment dans le rapport Hargreaves, au Royaume-Uni. Des données, donc des bases pour les regrouper et un droit spécifique pour les bases de données en Europe. Un droit d’auteur applicable ? Oui, si le choix des données et la structure de la base est une création intellectuelle originale. Mais, pour ceci, répondre à des exigences élevées en matière d’originalité, comme l’indiquent plusieurs procès, tout comme en matière d’investissements pour revendiquer un droit du producteur.

Souvent la base ne sera considérée comme une simple compilation non protégée par le droit d’auteur. Oui, le droit des bases de données créé par la Commission européenne pour lutter à armes égales avec les États-Unis n’a pas démontré son efficacité [5] et les décisions prises dans des procès minent progressivement son emprise.

Admettons que ce seuil soit franchi et que la base soit protégée par le droit d’auteur. Pour explorer des données, peut-on s’appuyer sur l’exception pour des « actes nécessaires » pour accéder à la base et l’utiliser [6] ? Sans doute pas, du moins dans l’état actuel du droit, ni même s’appuyer sur l’exception accordée à la recherche, l’exploration des données étant une activité qui va au-delà de la simple « illustration dans le cadre de la recherche » [7], nécessite un accord ad hoc au moment de la contractualisation. Admettons alors que l’exception puisse s’exercer ; dans ce cas elle ne peut se faire qu’à des fins non commerciales. Qu’en est-il du chercheur financé par un laboratoire pour faire sa recherche ?  S’il y a protection par le droit d’auteur, l’exploration des contenus se traduirait bien souvent par des contrefaçons.

Admettons aussi que le droit du producteur soit reconnu, au regard de l’importance de son investissement. Dans ce cas, il peut s’opposer àl’extraction quantitativement ou qualitativement substantielle de sa base [8]. La situation risque de ne pas être claire là non plus.

D’où la nécessité d’exceptions au droit d’auteur et au droit des bases de données applicables à l’exploration des données à des fins non commerciales et, surtout, rendre impossible de contourner cette exception par contrat (précaution de la directive européenne sur les bases de données que l’on ne trouve pas dans la directive sur le droit d’auteur).

Des licences : un handicap ?

Les licences trop coûteuses ? C’est le cas, même si elles devaient s’avérer gratuites. Libérer les droits  auprès  d’une myriade d’éditeurs (62% du temps d’un chercheurs, dans le cadre d’une activité d’exploration de données, découvre-t-on dans ce rapport), souvent tout simplement car les propriétaires de contenus n’ont pas pris le temps d’adopter une politique de réutilisation.

Le libre accès à un large éventail de publications donne des opportunités. Pour les auteurs du livre blanc, s’il faut naturellement poursuivre cette action, il convient toutefois d’analyser l’impact de données libres pour s’assurer que les décisions prises n’affectent pas des intérêts commerciaux légitimes, ce qui aurait aussi un impact négatif pour l’économie du Royaume-Uni.

L’Open data est une politique favorable elle aussi à l’exploration des données. Encore faudrait-il que les mentions légales sur la réutilisation soient claires et qu’il y ait une véritable harmonisation des standards techniques. Oui, les obstacles sont aussi techniques et non seulement juridiques. D’où les la série tout à fait intéressante de clauses et conditions standards applicables aux métadonnées, aux données, au dépôt et à la conservation préconisée à la fin de ce rapport.

Un large choix de licences ouvertes est d’ailleurs disponible aujourd’hui pour informer sur les conditions de la  réutilisation. Trop large sans doute, car on se heurte facilement alors à des problèmes d’incompatibilité entre licences. L’interopérabilité des licences est de mise également. Et de préconiser une politique de réutilisation raisonnée imposée par le gouvernement et les établissements universitaires et de recherche, par des licences standards, les plus libres et les moins restrictives.

Un  cadre légal clair

Voilà qui est indispensable pour dissiper les flous juridiques préjudiciables à l’exploration des données. Trois nécessités pour ceci : disposer d’un accès légitime pour cette activité, de licences qui ne limitent pas leur traitement et pouvoir diffuser les résultats. Tels sont les principes rappelés également dans ce rapport.

 Des travaux européens à suivre attentivement ….

 Illustration. Rising & Falling After 2000 Flickr. Imnojustpatrick cc by-nc-nd

Notes

[1] Communication de la Commission sur le contenu dans le marché unique, 18 février 2012

[2] Open Letter regarding the Commission’s stakeholder dialogue on text and data mining, February 27 2013  Communia

[3] Le datamining, prochaine exception au droit d’auteur ? Paralipomènes, 28 novembre 2011

[4] Inclure dans les discussions ouvertes par la DG Marché intérieur, la DG Recherche et Innovation, de la DG Education et Culture et Communications Networks, Content and Technology de la Commission européenne, ainsi que les chercheurs

[5] Inefficacité démontrée dans le résultat des études d’impact.

[6] Les actes nécessaires à l’accès au contenu d’une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l’utilisation prévue par contrat L 122-5 5°

[7] L 122-5 3° e)

[8] Pour apprécier les difficultés d’une interprétation, voir Protection des bases de données par le droit sui generis, Murielle Cahen, Droit & Technologies, 26 avril 2011

Les articles se sont multipliés à propos des Google Glasses depuis quelques semaines et nombreux sont ceux qui ont souligné que ce nouvel objet connecté soulevait des difficultés juridiques potentielles, notamment en termes de protection de la vie privée. Plusieurs lieux physiques ont déjà annoncé qu’ils entendaient interdire l’usage de ces lunettes dans leur enceinte, comme un bar, un club de streap-tease, un casino ou encore une salle de cinéma.

F.A.T. GOLD @eybeam – YOUR ART!! party. Par agoasi. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr

Le fait que les Google Glasses suscitent l’inquiétude d’un cinéma nous ramène sur le terrain du droit d’auteur et de la contrefaçon, car il est évident que cet outil facilitera grandement les possibilités de se livrer à la pratique du camcording, l’enregistrement de films lors de leur passage en salle, l’un des cauchemars de l’industrie cinématographique.

Un écran en permanence devant nos yeux

Avec un tel appareil capable de photographier ou de filmer avec facilité directement ce que nous voyons et de le partager instantanément à distance, les possibilités de violer les droits d’auteur attachés sur les objets dans notre environnement, comme les oeuvres architecturales,  sont augmentées. Mais pas tellement davantage que celles offertes par les smartphones qui ont déjà mis à la portée du plus grand nombre des appareils de reproduction connectés, en faisant trembler au passage les limites étroites de la copie privée…

A mon sens, la vraie rupture introduite par les Google Glasses en terme de droit d’auteur est d’une autre nature. Ce n’est pas tellement du côté de la reproduction qu’il faut se pencher, mais plutôt de celui de l’autre droit patrimonial : le droit de représentation.

Le problème vient du fait que ces lunettes interposent entre notre regard et le monde qui nous entoure un écran, invisible certes, mais susceptible de provoquer des turbulences juridiques redoutables. En effet, le fait que les ordinateurs aient obligé l’acte de lecture à passer par la médiation d’un écran a provoqué une extension considérable du champ d’application du copyright.

Lorsque vous entrez dans une bibliothèque ou dans une librairie et que vous commencez à lire un livre de vos propres yeux, l’acte que vous accomplissez n’est pas saisi par le droit d’auteur. Cette lecture « naturelle » n’est pas assimilée juridiquement à une forme de représentation ou de « communication au public ». Mais lire ce même ouvrage, transformé en eBook à partir des écrans des ordinateurs de la bibliothèque, relève bel et bien d’un acte de représentation, soumis au droit exclusif des auteurs et de leurs ayants droit.

La médiation par les écrans a eu pour effet que des contemplations privées, et même purement solitaires d’oeuvres, ont été soumises au droit d’auteur : lorsque je lis un livre dans ma chambre, le droit d’auteur n’a absolument rien à voir (c’est le cas de le dire) avec cet acte, mais si je regarde la télévision, il entre dans la pièce par l’écran.

Un voile juridique sur le réel

Porter des Google Glasses, c’est accepter constamment qu’un voile numérique couvre notre regard et se pose sur le monde environnant. La vision se transforme en une perpétuelle représentation, alors que cela n’arrivait auparavant que lorsque nous jouissions d’oeuvres dans les conditions d’une communication au public (assister à une pièce de théâtre ou voir un film). Mais nous pouvions encore regarder librement des monuments, des statues ou des affiches protégés dans la rue, sans que notre regard ne soit saisi par le droit d’auteur.

Par tryingmyhardist. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr

Par rapport à la simple télévision qui ne stocke rien, les écrans des ordinateurs sont plus redoutables encore, car tout affichage d’une oeuvre à l’écran suppose une reproduction quelque part dans la mémoire de la machine, assimilable à une copie. Et cette copie, fût-elle transitoire et fugace, est susceptible de déclencher l’application du droit d’auteur. Ce phénomène d’extension du domaine de la copie par le numérique a très bien été décrit par Siva Vaidhyanathan :

Le moment numérique a fait s’effondrer la distinction entre trois processus auparavant différents : accéder à une œuvre, utiliser ou lire une œuvre, et copier une œuvre. Dans l’environnement numérique, on ne peut accéder à un article de presse sans en faire de nombreuses copies. Si je veux partager un article avec un journal en papier avec un mai, je n’ai qu’à lui donner cet objet. Je n’ai pas à en faire de copie. Mais dans l’environnement numérique, c’est nécessaire. Quand je clique sur le site internet qui contient l’article, le code dans la mémoire vive de mon ordinateur est une copie. Le code source en langage html constitue une copie. Et l’image de l’article à l’écran est une copie. Si je veux qu’un ami lise également cette information, je dois en faire une nouvelle copie attachée à un mail. Ce mail aboutira à une autre copie sur le serveur de mon ami. Et ensuite, mon ami fera une nouvelle copie sur son disque dur en recevant ce message et d’autres encore dans sa mémoire vive et sur son écran en lisant. Le droit d’auteur a été conçu pour réguler seulement la copie. Il n’ était pas supposé réguler le droit de lire et de partager. 

Lire le monde et en garder copie

Le droit d’auteur n’avait donc pas vocation à s’appliquer à l’acte de lecture, mais la multiplication des écrans lui a permis de le faire. Les Google Glasses constituent un nouveau stade dans cette évolution, qui transforme toute vision en lecture potentielle.

On trouve sur Canard PC un article passionnant de science-fiction juridique intitulé « Johnny Mnemonic est-il coupable ? », qui se demande ce qui se produirait si on considérait le cerveau comme un espace de stockage, à l’instar d’un disque dur d’ordinateur. L’auteur se pose ensuite la question complexe de savoir si nous sommes responsables lorsque nous regardons des oeuvres diffusées illégalement en streaming :

Bon, mais qu’en est-il du spectateur ? Ce dernier commet-il également une contrefaçon, rien qu’en regardant ou en écoutant l’oeuvre streamée ? [...] Regarder ou écouter une oeuvre diffusée illégalement, s’il n’y avait pas de copie de cette dernière, serait-il légal ? Pour bien répondre à la question, imaginons une technologie qui diffuse l’oeuvre par des ondes qu’un récepteur reçoit et lit sans rien copier, oui, comme la radio ou la télévision d’antan, à cette époque lointaine où les dinosaures marchaient sur la terre et où les disques durs et les mémoires caches ne se trouvaient pas dans tous les appareils [...] Le seul fait de regarder ou d’écouter passivement une oeuvre de l’esprit diffusée en fraude des droits de l’auteur, sans avoir participé à cette diffusion, ne m’apparaît pas illégal ![...] Dire l’inverse reviendrait à ce que le stockage de l’oeuvre dans votre cerveau, sans autorisation de l’auteur, soit illégal. Pour l’instant, nous n’en sommes pas encore là.

Avec les Googles Glasses, on se trouve en présence d’un appareil qui dispose bien d’une telle mémoire cache et qui donc transforme notre vision en un flux de streaming continu. Plus besoin de passer par la fiction du cerveau qui stocke les oeuvres, puisque ce sont les lunettes qui réalisent cet acte de copie transitoire comme un écran.

Réalité augmentée, réalité recréée

On pourra me rétorquer que ce raisonnement ne tient pas, parce que nous n’avons pas continuellement des oeuvres protégées sous les yeux et c’est vrai. Mais les Googles Glasses permettent de proposer une réalité « augmentée » sur laquelle vient se surajouter des couches diverses, qui pourront très bien finir par être assimilées à des oeuvres de l’esprit. Imaginons des applications qui modifient les couleurs de notre environnement, un peu comme des filtres Instagram permanents. Voilà le réel qui prendrait soudain les allures d’une oeuvre ! Et les lunettes permettront sans doute rapidement de transformer les surfaces autour de nous – les murs,  les bus et les voitures, les tshirt des passants, le ciel, etc- précisément en écrans où l’on pourra choisir d’afficher des projections (vous ne voyez pas par exemple Google proposer d’y afficher de la pub en « louant » de nouveaux espaces dans la réalité elle-même ? Je parie qu’il le fera comme il offre de louer les espaces de nos sites internet).

Second Life, Woman, Eyes Wide Shut. Par yukali. CC-BC-NC-ND.

On arriverait à un état où la réalité deviendrait saturée en permanence de propriété intellectuelle. A vrai dire, une telle situation a déjà existé, mais dans les mondes virtuels comme Second Life ou World Of Warcraft, où toute chose est assimilable à une création protégée. J’avais d’ailleurs écrit il y a quelques années un billet pour étudier les conséquences juridiques de ce « panthéisme » du copyright :

A la différence du monde réel, où des pans entiers de notre environnement n’ont pas été « créés » et échappent (encore…) à l’emprise du droit d’auteur, tous les éléments constitutifs de Second Life sont des créations et peuvent être considérés comme des œuvres de l’esprit protégées. Ce caractère « démiurgique  » des univers persistants n’est pas sans conséquence juridique.

L’autre risque possible, si les Google Glasses ou des dispositifs similaires venaient à proliférer, c’est que des acteurs puissants essaient de s’arroger un droit de propriété sur le spectacle même de la réalité. On pourra juger cette hypothèse peu crédible, mais le Code du Sport prévoit déjà par exemple que les photographies prises lors d’une compétition appartiennent automatiquement aux fédérations sportives, ce qui ouvre la porte à une forme d’appropriation directe du réel, alors même que les performances sportives ne sont pas considérées comme des oeuvres ou des interprétations. Et l’on sait lors des derniers JO à Londres le CIO a déployé des moyens féroces pour contrôler les images qui étaient prises de compétitions. Que n’aurait-il fait s’il avait pu s’en prendre directement au regard des spectateurs !

Google Glasses, mauvais oeil ?

Si nous sommes plongés en état de constante représentation par des appareils comme des Google Glasses, nul doute qu’il y aura un intérêt majeur à ce que les évènements en eux-même puissent faire l’objet d’un droit exclusif et non plus seulement leur enregistrement.

Voilà ce qui pourra peut-être se produire lorsque nous aurons le droit d’auteur attaché à la prunelle de nos yeux…

Mise à jour du 18 avril 2013 : Cela n’a pas directement de liens avec l’angle d’attaque de ce billet, mais cet article nous apprend que Google interdit, via la licence d’utilisation de ses lunettes de les revendre ou de les louer, mais aussi simplement de les prêter ou de les donner ! Soit des restrictions qui vont bien plus loin que celles des smartphones et des tablettes par exemple…

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Peut-on parler de copie privée dans le cloud ? Un avis du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) soulignait les divergences et les enjeux.

Bref article paru dans Documentaliste-Sciences de l’information, 2013/1

La copie privée, exception au droit d’auteur, s’applique-t-elle au cloud computing, espace de stockage proposé à l’internaute ? Dans son rapport, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) distingue trois services :

• Le casier personnel. L’industrie audiovisuelle relève que l’internaute utilise les moyens de reproduction du prestataire pour copier l’œuvre. Le copiste n’étant pas l’utilisateur, ce n’est pas une copie privée (voir ci-dessous en gris). Ce sont donc des conditions contractuelles qui définiront les usages autorisés, d’autant que ce casier offre souvent une faculté de partage hors du cercle de famille. Pour d’autres membres du CSPLA qui s’appuient sur le principe de neutralité technologique qui retient l’effet pour l’utilisateur, quelle que soit la technique utilisée, le stockage par l’internaute de l’œuvre qu’il possède dans un casier qui lui est réservé relève de l’exception pour copie privée, redevable d’une simple compensation financière.
• La synchronisation. Pour ce service qui permet à l’internaute de disposer de sa bibliothèque à tout moment et en tout lieu, l’œuvre achetée est copiée immédiatement ou en différé dans le nuage. Pour les producteurs audiovisuels, les copies successives relèvent de nouvelles formes d’exploitation de l’œuvre dans des conditions définies par contrat. Pour les autres membres du CSPLA, il s’agit d’une copie privée, d’autant plus que l’œuvre, achetée, est obtenue licitement, critère exigé pour revendiquer cette exception.
• Scan et match. Ce service identifie l’œuvre envoyée dans le cloud par l’internaute et la substitue, le cas échéant, à une œuvre de meilleure qualité. Si l’œuvre existe dans une qualité similaire, il n’y a pas de copie mais une mise à disposition d’un fichier et on retrouve le cas du casier personnel. S’il y a substitution, l’internaute récupère un fichier de meilleure qualité. Dans ce registre de mutualisation et de partage, il y a consensus au sein du CSPLA pour affirmer qu’on n’est plus dans le champ de l’exception pour copie privée.

Enjeux

Pour l’internaute, la copie dans le cloud implique-t-elle une redevance ou des droits à payer pour chaque usage [1] ? La copie privée, exception dans l’environnement analogique car impossible à contrôler, devrait-elle disparaître ? Les procédures permettant aux professionnels de se faire rembourser la redevance pour copie privée (encadré) étant complexes, ne pourrait-on pas les en exonérer ? Dans ce cas, ce sont des contrats qui définiront pour eux les usages autorisés des œuvres.

Des divergences existent entre un secteur musical qui adopte une approche duale (des droits pour le prestataire, une redevance pour l’utilisateur) et un secteur audiovisuel pour qui tout est contrat, tout comme l’édition, absente au CSPLA, mais adepte des protections techniques.

Le nuage étant sans frontières, comment envisager une harmonisation mondiale alors que les usages privés sont sans compensation dans certains pays ? Enfin, si au sein du CSPLA, le partage d’œuvres à des fins non commerciales échappe à l’exception de copie privée, ses membres sont loin d’imaginer une contribution créative ou une licence globale pour couvrir ces usages.●

Le contexte juridique

La loi. Sont des copies privées, « les copies  ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ».

Jurisprudence. Pour la Cour de cassation, la copie est privée lorsque le copiste est l’utilisateur de la copie (Arrêt Rannou Graphie, 7 mars 1984). Toute copie faite par un tiers implique que celui-ci verse des droits (pour les photocopies au Centre français d’exploitation du droit de copie).

Rémunération pour copie privée. Appliquée aux supports vierges, le calcul doit tenir compte de l’existence de documents personnels et, comme l’impose la justice européenne (arrêt Padawan), exclure les usages professionnels. Sont aussi exclues les sources illicites, comme l’indique désormais la loi du 20 décembre 2011 relative à la rémunération pour copie privée, mais aussi les œuvres munies de protection techniques bloquant ou limitant leurs copies.

Ill. « Can you own a digital purchase ? » Jeminus. CC by

Note

[1] Les droits requis pour le prestataire et sa responsabilité, abordés par le CSPLA, ne le sont dans cet article.

Re-cut, échantillonnage, art-collage, fancfiction, … ou autres formes de créations, qu’importe la technique employée ! Toutes ces créations, fondées sur des œuvres déjà existantes, impliquent la copie, la transformation, la diffusion et le partage, soit des pratiques couvertes par un droit d’auteur ainsi que par des droits voisins accordés à l’artiste-interprète et au producteur d’une œuvre audiovisuelle ou sonore. 

Écrit pour le n°11 de « De ligne en ligne » édité par la BPI, publié pour illustrer plusieurs expositions… à découvrir

Quels droits ?

La copie, c’est vrai, n’implique pas d’autorisation particulière lorsqu’elle est représentée dans le cercle de famille, soit pour quelques personnes de son entourage. Mais insérée dans d’autres œuvres, voire modifiée, l’œuvre ici a vocation  être diffusée, très largement même aujourd’hui, sur les réseaux ou lors de manifestations.

Le droit d’auteur est implacable [1]: dans ce cas, il faut une autorisation pour reproduire l’œuvre et la représenter, même s’il s’agit d’un extrait, même si elle est modifiée, devenant ainsi une œuvre dérivée. L’autorisation devrait même être expresse, autrement dit indiquer tous les usages envisagés (salle de concert, exposition, site internet ….). Un vrai casse-tête !

Œuvre collective, composite ou de collaboration ?

Une question sans intérêt ? Elle s’impose pourtant, pour savoir à qui  demander les droits. A l’auteur d’une œuvre composite, œuvre contenant des œuvres créées ailleurs, reproduites et diffusées avec l’autorisation de leurs auteurs dans une œuvre seconde ? A tous les auteurs d’une œuvre de collaboration, créée de concert par ceux-ci ? A la personne morale ou physique qui détient les droits sur une œuvre collective, créée à son  initiative et avec ses directives et où les apports de chacun se fondent, comme dans un dictionnaire, dans un ensemble ? Ou au cessionnaire des droits qui s’est fait céder les droits pour en gérer certains usages, ce qui serait le cas des sociétés de gestion collective (la Sacem, par exemple), des producteurs d’œuvres audiovisuelles ou, bien que la situation ne soit pas très claire [2], des employeurs de créateurs de jeux vidéos, … ?

Pour les mêmes raisons, il faut qualifier l’œuvre créée par mix, sampling, mash-up  … Il peut s’agir, en effet, d’une œuvre de collaboration voire collective si plusieurs auteurs l’ont conçue ensemble ou y ont participé. C’est au moins une œuvre composite, comportant des œuvres précédemment créées, impliquant l’autorisation de leurs auteurs pour les reproduire afin de les diffuser, mais aussi pour les modifier, puisque tel est l’objectif ici.

Attention ! Celui à qui vous accorderez des droits sur votre création doit pouvoir jouir d’une exploitation paisible, autrement dit ne pas se trouver face à des ayants droit revendicateurs, ce qui pourrait se produire si vous aviez accordé des droits que vous n’aviez pas. On peut commencer à se sentir dépassé, surtout si l’on n’est pas un professionnel, face à la masse d’autorisations à obtenir.

Des ouvertures ?

 

• Certaines exceptions au droit d’auteur ?

Le Code de la propriété intellectuelle autorise certains usages. C’est le cas de la citation, de la parodie, du pastiche et de la caricature, voire de l’usage pédagogique, des pratiques qui pourraient concerner les formes de créativité  qui nous intéressent aujourd’hui.

Sont-ce ce des citations ? Non car la partie reprise est modifiée, ce qui ne saurait ce faire sans l’autorisation expresse de l’auteur. Par ailleurs, la citation est autorisée lorsqu’elle est faite «  à des fins polémique, critique, scientifique ou d’information », ce qui exclut les fins esthétiques et ludiques, soit a priori l’objet même de ces créations. En outre, la citation qui doit être brève ne s’applique pas aux extraits, ce qui est généralement utilisé mais qui va au-delà de la citation, et qui s’estime au regard de la longueur de l’œuvre initiale. Pas d’exception pour la parodie, la caricature ou le pastiche non plus car si certaines de ces créations ont une fin humoristique, on peinera souvent à trouver une telle intention. Quant à l’exception pédagogique, applicable à un nombre limité d’œuvres, à certains établissements, et au formalisme étroit, elle s’oppose à tout forme de diffusion hors de la classe [3].

• Le domaine public ?

Il est possible, bien sûr, d’utiliser une œuvre du domaine public, œuvre dont les droits sont échus 70 ans après la mort de l’auteur. Encore faut-il être sûr qu’elle y soit tombée ! Sachant en outre que lorsqu’il s’agit d’une œuvre de collaboration, il faille attendre 70 ans après la mort du dernier survivant, qu’il faille, par ailleurs, tenir compte des droits voisins [4] pour des œuvres  tombées, elles, dans le domaine public, sans compter les années de guerre qui repoussent le moment où les œuvres de certains auteurs pourront être librement réutilisables, et encore, sous respect du droit moral qui ne s’éteint jamais.

Le droit moral, autre couche de droit, impose notamment que l’on crédite l’œuvre, mais aussi que l’on ne porte pas atteinte à son intégrité, selon des critères laissés à l’appréciation des réutilisateurs de l’œuvre, de ceux qui ont des droits sur l’œuvre et  … des juges.

• Les œuvres « libres de droit » ?

Cette expression trompeuse signifie simplement que l’œuvre peut être utilisée, en respectant les usages imposés par contrat, souvent moyennant finance, même si la somme forfaitaire due est souvent minime. Une modification autorisée ? Il convient de vérifier.

Des licences telles que les licences Creative Commons, les plus connues, ou d’autres, comme la licence Art libre, offrent des ouvertures. Ce sont toutefois des contrats dont les termes doivent être respectés. Ainsi, si une œuvre sous Creative Commons peut toujours, à condition d’indiquer le nom de son auteur, être reproduite, la mention ND (non derivated work, pas d’œuvre dérivée) de certaines licences interdit de modifier l’oeuvre sans autorisation. Les licences avec le pictogramme NC (non commercial) interdisent un usage commercial de la diffusion de l’œuvre reproduite. D’autres licences imposent que les modifications soient placées sous la licence choisie par l’auteur de l’œuvre initiale. Malgré ces limites, les Creative Commons offrent des perspectives. Mais, aujourd’hui, elles accompagnent encore peu d’œuvres.

• Un droit pour les œuvres transformatives ?

Copier pour modifier, tel est le principe même de la création, du moins si on refuse l’idée d’une création ex nihilo [5]. Favoriser la création, tel est l’objectif même du droit d’auteur. C’est pour la favoriser que l’on a convenu que l’auteur sera intéressé en disposant de droits sur son œuvre qu’il gérerait à sa convenance, mais uniquement pendant une certaine durée, et limités par certaines exceptions, permettant ainsi à d’autres de les réutiliser.

Un raccourci, certes, un peu rapide. Il n’en reste pas moins qu’il doit y avoir un équilibre entre droits et usages, et que la somme des droits à négocier pour créer ces œuvres nouvelles, favorisées par les techniques et usages du numérique, paralyse visiblement tout un pan de la création [6], qu’il s’agisse ou non d’usages professionnels.

En 2008, la Commission européenne [7] envisageait  de créer une exception au droit d’auteur pour les user-generated content, ces œuvres transformatives (soit des œuvres dérivées) créées par les amateurs. En 2013, elle opte pour des solutions contractuelles [8], soit des licences de type one-click qui, à titre gratuit ou non, faciliteraient la réutilisation des œuvres au niveau européen.  Cet angle, totalement différent, impose, des négociations. L’auteur du manichinima créé à partir « d’avatars d’amis, de paysages et créatures d’un jeu vidéo mixés à un célèbre titre pop des années 1960 » [9] trouvera-t-il les réponses juridiques ad hoc ?

Ill. Unending V1-top view, cutemute 34, CC by-nc-sa

Notes

[1] Pour en  apprécier la complexité, sur un ton badin, mais tellement juste : Les droits d’auteur pour les nuls, Journal d’un Avocat, Maître Eolas, 29 février 2009.

[2]  Le régime juridique du jeu vidéo,  Henri Leben, AFJV, 2012.

[3] Savoir plus : Exception pédagogique : les accords de 2012, Géraldine Alberti-Baudart, Savoirs cdi, septembre 2012.

[4] Les droits voisins sont échus 50 ans après la première interprétation pour les artistes interprètes, de la première fixation d’une séquence pour les producteur d’une œuvre sonore ou audiovisuelle.

[5] De la vertu ou non de la copie,  Paralipomènes, 27 août 2012.

[6] Aux Etats-Unis aussi : Lawrence Lessig : Plaidoyer pour un droit de citation élargi au remix, Paralipomènes, 18 octobre 2010.

[7] Le droit d’auteur dans le domaine dans la connaissance. Communication, Commission européenne, 19 octobre 2009.

[8] Culture and Copyright in the digital environment, Androulla Vassiliou, Europa, 4 février 2013.

[9] Vu dans : La nouvelle culture sampling, des vidéos amateurs du Net, Serge Tisseron, Culture mobile, 8 juin 2012.